Moeder Overste en het Ménage à Trois

“Let’s make love”, een filmkomedie uit 1960 met Marilyn Monroe en Yves Montand, werd in België op de markt gebracht onder de titel “De Miljardair”. Aan het begin van deze film wordt de rijkdom van het hoofdpersonage als volgt verklaard:

“he was the kind of man who could form a syndicate in an empty room.”

Een syndicaat in een lege kamer. Het illustreert hoe bijzonder het is om de vennootschap, een samenwerkingsvorm, te gebruiken met maar één vennoot.

Traditioneel is het vennootschapsrecht polygaam: meer is beter. Historisch waren zeven oprichters nodig voor een naamloze vennootschap. Een coöperatieve vennootschap vereist nog altijd drie vennoten. De VOF wordt ontbonden als er geen twee vennoten zijn. Idem voor de maatschap. Met jezelf kan je geen mede-eigenaar zijn.

Eenhoofdigheid wordt enkel toegelaten in de BVBA en, iets meer verscholen en aarzelend, in de NV.

Voor de E-BVBA gelden wel allerlei beperkingen: zoals je mag in principe maar vennoot zijn in één E-BVBA. Indien die beperkingen niet worden nageleefd blijft de vennootschap als rechtspersoon en afgescheiden vermogen bestaan; overtreding leidt enkel tot een verlies van beperkte aansprakelijkheid. Ook de NV kan éénhoofdig worden, met verlies van beperkte aansprakelijkheid indien dit een jaar duurt.

Waarom deze beperkingen op eenhoofdigheid?

Laten we alvast vaststellen dat de rechtsorde en juristen deze regels niet altijd heel ernstig nemen.

Bewijsstuk één. De regel kan makkelijk worden omzeild door een louter formele eenhoofdigheid. De dominante aandeelhouder parkeert een aandeel bij de bejaarde overgrootmoeder en de beperkingen zijn omzeild. Of een natuurlijke persoon richt een eenpersoons-BVBA op en de natuurlijke persoon en die eenpersoons-BVBA richten samen een nieuwe BVBA op. Formeel tweehoofdig, al zal er in de algemene vergadering zelden een gezellige drukte heersen.

Bewijsstuk 2: mijn eigen ervaring als docent in de master vennootschapsrecht. Elk jaar bestaat het examen uit een casus. Elk jaar bevindt er zich in die casus een issue van eenhoofdigheid. Gemiddeld spot één student op vijftig dat issue. De laatste jaren kondig ik in de colleges herhaaldelijk aan dat dit issue in de casus zal zitten. Sindsdien ziet 50 % het issue op het examen.

Waarom hebben we die eenhoofdigheidsbeperking? Alvast specialisten vennootschapsrecht in opleiding hebben spontaan geen probleem met eenhoofdigheid. En de helft blijkbaar nog altijd niet na wat aandringen.

Omdat de vennootschap een contract is en dus minstens twee partijen moeten hebben? Dat is geen bevredigend antwoord. De zgn. contractuele aard van de vennootschap is niet veel meer dan een manier om het vereiste van twee- of meerhoofdigheid anders te formuleren. Verder is er weinig contractueels aan een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid: de vennoten hebben onderling geen contractuele band. Conceptueel en praktisch verschilt een E-BVBA nauwelijks van andere rechtspersonen, al wil artikel 1 van het W.Venn. u anders doen geloven. De theorie van de vennootschap-als-contract verklaart bovendien niet waarom het recht vermogensafscheiding en/of beperkte aansprakelijkheid bij éénhoofdigheid argwanend bekijkt.

Two’s company, three’s a crowd: het meerpartijenhuwelijk

In het vennootschap is meer dus beter, zonder dat er een maximum grens is aan het aantal leden. In andere organisatievormen doet het recht echter het compleet omgekeerde. Er is een maximum aantal leden.

In de huwelijksvereniging bijvoorbeeld is er dwingendrechtelijk een maximum van twee leden. Een meerpartijenhuwelijk wordt vooralsnog niet toegelaten. Ook die regel, hoewel vertrouwd, is niet makkelijk te verklaren.

Voor alle duidelijkheid: we spreken hier niet over traditionele polygamie of het strafrechtelijk verboden “dubbel huwelijk” (art. 391 Sw.). Daar heeft één echtgenoot afzonderlijke huwelijksbanden heeft met meerdere andere echtgenoten. Deze andere echtgenoten – niet zelden echtgenotes – zijn onderling niet door een huwelijksband verbonden zijn. We hebben het hier over een echte meerpartijenovereenkomst, waarbij elke echtgenoot een huwelijksband heeft met elk van de andere echtgenoten. Een “groepshuwelijk”.

Het is niet zo vanzelfsprekend om te argumenteren waarom een huwelijk met drie (of meer) echtgenoten niet is toegelaten. Tot dertien jaar geleden was dit anders. Er was dan een technisch bezwaar omdat enkel personen van een verschillend geslacht door een huwelijksband verbonden konden zijn. Aangezien er in het recht slechts twee geslachten werden erkend, beperkte dit noodzakelijkerwijze het ledenaantal in een huwelijksvereniging tot twee.

Sinds 2003 is het verplicht genderverschil uit het huwelijksrecht verdwenen en is daarmee ook dit, eerder technisch bezwaar, tegen een meerpartijenhuwelijk weggevallen. Als we blijven uitgaan van twee geslachten, geeft dit in een driepartijenhuwelijk vier mogelijke constellaties : M/M/M, V/V/V, V/M/M en V/V/M.

Ligt de verklaring misschien in de voorkeur van de religieuze traditie voor een tweehoofdige relatie? Maar dit biedt geen antwoord op de vraag waarom die traditie méér zielen niet méér deugd vindt. Als traditionele opvattingen duurzaam samenleven hoger waarderen dan solitair leven, wat maakt twee de kritische grens?

Overigens is het Nieuwe Testament verrassend minder huwelijksgezind dan u wellicht denkt. De voorkeur gaat duidelijk uit naar solitair en celibatair leven. Paulus schrijft in zijn brief aan de Korintiërs:

“Maar tot de ongehuwden en de weduwen zeg ik: Het is goed voor hen, indien zij blijven, zoals ik. Indien zij zich echter niet kunnen beheersen, laten zij dan trouwen. Want het is beter te trouwen dan van begeerte te branden. (1 Kor. 7:8-9)”.

Het huwelijk is duidelijk second best: een politiek van het minste kwaad voor seksueel actieve personen. De evangelies volgens Lukas en Mattheus leren dat na de wederopstanding wij – of toch de gelukkigen onder ons – als engelen zullen zijn en dus niet zullen huwen. De jury heeft nog niet beslist of engelen een geslacht hebben; het staat wel vast dat ze geen geslachtsverkeer hebben. Bijgevolg is in deze toestand het huwelijk, als ventiel tegen ontucht, overbodig.

In de hemel is geen bier; maar u zal er dus nog meer moeten missen.

Nóg een ander verhaal vinden we in de kloosterverening.

“Waar twee of drie in mijn naam aanwezig zijn”

Een kloostervereniging lijkt meer op een huwelijksvereniging dan op eerste zicht lijkt:  beide een duurzaam verband, met leden die samen hof en huis houden en economisch een lotsgemeenschap vormen.

Het woord “monnik” is verwant met het Griekse μοναχος dat eenzaam betekent. Toch hebben kloostergemeenschappen de roeping om uit meer dan twee deelgenoten te bestaan.

Uiteraard krijgt deze samenlevingsvorm een hoge waardering in de traditionele religieuze moraal. Na een sterke aarzeling in de 19^de eeuw, is het ook in het huidige burgerlijk recht onbetwist dat de kloostervereniging is toegelaten en op juridisch afdwingbare wijze vorm kan krijgen.

Wat verklaart het verschil op vlak van waardering van meerhoofdigheid tussen de kloostervereniging en de huwelijksvereniging?

Intuïtief ligt het voor de hand om de verklaring voor het verschil te zoeken in de aan- of afwezigheid van seksuele relaties. In het huwelijk zijn seksuele relaties gebruikelijk, misschien zelfs verplicht, in ieder geval toegelaten. In kloostergemeenschappen zijn ze wellicht minder gebruikelijk, in ieder geval niet toegelaten.

Volgens de Nederlandse Hoge Raad is de afwezigheid van seksuele relaties zelfs constitutief voor een kloostergemeenschap. Het arrest betrof de ‘Kloosterorde van de Zusters van Sint-Walburga’. Deze zusters waren gevestigd aan de Oudezijdse Voorburgwal, aan de Amsterdamse wallen. Het was een private club van een soort die in die buurt meer pleegt te worden gevonden – schijnt het. Onder de mantel van godsdienstuitoefening probeerde deze club te ontsnappen aan politionele controle. De Hoge Raad kelderde deze poging. Zij oordeelde hieromtrent dat verrichtingen “die van seksueel-erotische aard zijn en zich richten op een publiek dat is geïnteresseerd in seksclubs en wat daarmee verwant is, in het maatschappelijk verkeer niet als verrichtingen van religieuze aard worden beschouwd” (HR 22 maart 1989, BNB 1990, 161).

Two’s company, three’s a party (A. Warhol)

Toch is de rol van seksuele relaties niet de belangrijkste verklaring voor het verschil in waardering van klooster en huwelijk. Dat leert het spiegelbeeld van de kloostervereniging: groepsseks. Meerhoofdigheid en seksuele relaties worden hier immers wél gecombineerd.

Wat is de rechtswaardering van deze figuur?

Een zoektocht in de juridische database Jura op “groepsseks” levert een drietal zaken rond op waarbij een vervolging werd ingesteld wegens schending van de openbare zeden. Onderzoek met Google leverde meer resultaten op maar werd voortijdig afgebroken om redenen die ons hier te ver zouden leiden.

Uit deze zaken kan worden afgeleid dat de actuele opvattingen over goede zeden groepsseks toelaten.

De meeste zaken komen overigens uit Kortrijk. Ik laat in het midden of dat komt door de gestrengheid van het openbaar ministerie aldaar dan wel door de dartelheid van de inwoners van dat arrondissement.

De conclusie is in ieder geval dat tijdelijke seksuele relaties met meerdere partijen toegelaten zijn. Dit is paradoxaal: het recht is strenger voor meerhoofdige occasionele seksuele relaties dan voor een meerhoofdig duurzaam seksueel-affectief verband.

Governance in huwelijk en klooster

De verklaring voor deze verschillen ligt naar mijn mening bij de problemen inzake besluit­vorming bij deze organisaties. Governance.

In elke organisaties met twee leden zijn er drie mogelijke besluitvormingsregels. Elk tweehoofdige organisatie functioneert volgens één van deze regels of een combinatie van deze bouwstenen. Laten we dit toepassen op het huwelijk.

Optie één: de echtgenoten kunnen enkel gezamenlijk beslissen. Dit geeft elke echtgenoot een vetorecht.

Optie twee:  elke deelgenoot kan alleen beslissen, zonder de ander daar in te betrekken. Dit is een concurrentiële bevoegdheid zoals we die ook kennen bij meerdere zaakvoerders in de BVBA.

Optie drie: er is een managing spouse: één echtgenoot kan alleen beslissen met uitsluiting van de ander.

Er is nog een vierde optie, nl. een externe manager, maar die laten we hier buiten beschouwing. Al is het zo dat de familierechter vaak als een externe crisismanager dienst doet.

Historisch gezien is de derde optie de meest voorkomende vorm van marital governance: één die alleen alles voor het zeggen heeft. Tot 1958 was dit het Belgisch systeem. De man was het “hoofd van de echtvereniging”; de vrouw werd door het huwelijk handelingsonbekwaam en had geen governance rechten. Eén van de weinige uitzonderingen hierop in de Code civil was dat de echtgenote gemeenschapsgoederen kon vervreemden om haar man uit de gevangenis te verlossen (oud art. 1427 BW).

De regel choqueert vandaag omwille van de grove geslachtsdiscriminatie. Maar men zou zich ook een gelijkaardige regel kunnen indenken zonder die discriminatie. Bv. de verplichting opleggen om bij de huwelijkssluiting een gezinshoofd met exclusieve bevoegdheden aan te duiden. Of een systeem waarbij in het ene jaar echtgenoot 1 de manager is en in het andere jaar echtgenoot 2.

Louter vanuit efficiëntie-overwegingen biedt het systeem van exclusief bestuur door één echtgenoot veel voordelen. Vergelijk maar met de andere regels. Unanimiteit leidt snel tot een blokkeringssituatie, waarbij noodzakelijke beslissingen niet genomen worden. Bij concurrentieel bestuur kunnen de deelgenoten mekaar tegenwerken of gewoon niets doen vanuit een vrijbuitersgedrag. Ze nemen dan een free ride op de inspanning van de ander. Als iedereen zo denkt, gebeurt er niets.

De hervormingen van 58 kwam er overigens niet zonder grote oppositie, vanuit het idee dat een schip met twee kapiteins gedoemd is om op de klippen te lopen. Een raadsheer in het Hof van Cassatie – zelden radicale progressieven – bekritiseerde in het Journal des Tribunaux van 1958 de hervorming in een artikel met de licht omineuze titel “La destruction de la famille par la loi” (JT 1958, 69 e.v.).

Het actuele huwelijksrecht maakt vooral gebruik van een mengeling van de tweede en de eerste optie: concurrentieel en gezamenlijk bestuur. Exclusief bestuur is maar zeer uitzonderlijk de regel. Zelfs het exclusief bestuur van het eigen vermogen van een echtgenoot is onderworpen aan de dwingendrechtelijke medebeslissingsrechten van het primaire huwelijksstelsel.

Wat nu als drie of meer echtgenoten zouden zijn toegelaten?

Het valt makkelijk in te zien dat hoe meer leden een huwelijk zou tellen, hoe moeilijker het zou zijn om te werken met concurrentieel bestuur of unanimiteit als basisregels. Tien zaakvoerders die unaniem moeten beslissen of die elk apart dezelfde bevoegdheid concurrentieel kunnen uitoefenen, dat is gewoon onwerkbaar. Too many cooks spoil the broth.

Een ménage à trois (of meer) zal enkel werkbaar zijn indien er een “moeder overste” (m/v) is. Niet enkel in feite (zoals dat bij u thuis het geval is), maar ook in rechte. Niets anders dus dan een terugkeer naar het oude “schip met één kapitein” (maar zonder de genderdiscriminatie). Misschien efficiënt maar het botst met eigentijdse opvattingen omtrent de gelijkwaardigheid en persoonlijke autonomie van echtgenoten.

Bij een meerhoofdige organisatie is er nog een vierde optie: meerderheidsbeslissingen. Ook dit is geen aantrekkelijke optie voor een huwelijk. Vooreerst veronderstelt dit een algemene vergadering. Dat is wellicht niet het meest geschikte orgaan is voor het soort beslissingen dat in een huwelijk moeten worden genomen. Verder zou het weinig benijdenswaardig zijn om minderheidsechtgenoot te zijn in een meerpartijenhuwelijk waarbij een meerderheid van andere echtgenoten in onderling overleg handelen. Nooit komt er tafel wat u lust. Nooit gaat de vakantie naar uw favoriete bestemming.

Moeder Overste

In een kloostervereniging zijn de opties dezelfde vier als in een meerpartijenhuwelijk. U kent de monastieke optie : een vader abt of moeder overste. Een groot aantal leden – niet altijd de realiteit bij een klooster, wel de doelstelling – vereist een sterk management. De abt is een autocratische manager, met nauwelijks of geen inspraakrechten voor de leden. Dat blijkt duidelijk uit Regel van Benedictus uit de zesde eeuw, nog altijd de corporate governance code van het westerse kloosterleven. Ik citeer wat de Regel over monniken schrijft:

“Zij leven […] niet naar eigen inzicht en gehoorzamen niet aan hun eigen verlangens en begeerten, maar laten zich leiden door het oordeel en de bevelen van een ander: zij leven in kloosters en verlangen onder een abt te staan.” (hoofdstuk V, 12)

Met andere woorden: geen inspraak, tenzij bij de keuze van de abt, wanneer bij meerderheid wordt beslist.

Efficiënt, maar met een evident probleem: power corrupts, absolute power corrupts absolutely. Of in economische termen: er is een agency probleem, doordat er geen waarborgen zijn dat de abt zijn macht niet afwendt.

De kerk heeft daarvoor een buitengewoon sanctie-apparaat: het Laatste Oordeel. Een alwetende en alziende principaal die straft en beloont. De perfecte inlichtingendienst. Een gelovige abt die rationeel zijn eigenbelang nastreeft zal ook rekening houden met straffen of beloningen die pas in het hiernamaals worden uitgedeeld.

Zie opnieuw de Regel van Benedictus:

“De abt moet goed weten dat het de herder zal worden aangerekend, als de huisvader enig tekort in de opbrengst van zijn schapen zou ontdekken. [..] Hij  wete dus, dat wie de leiding van zielen op zich neemt, zich klaar moet maken om rekenschap te geven.”

De terminologie lijkt zeer hard op die van juristen als ze spreken over rekenschap en verantwoording van een lasthebber.

Is de dreiging met een hiernamaalse sanctie waar? Dát overstijgt mijn expertise.

Maar het is voor ons verhaal niet van belang. Zolang de abt maar gelooft dat hij te maken heeft met een alwetende en feilloze principaal, is dit een bijzonder efficiënt systeem. Een monnik die moet kiezen tussen een slimme abt en een brave vrome abt, kiest dan ook best voor de brave abt. Aan de balie wordt die vuistregel niet altijd toegepast.

Stemmen met de voeten

Ook als u weinig verbeelding of levenservaring hebt, begrijpt u dat ook groepsseks aanleiding kan geven verwikkelingen en beknelde minderheidsposities. Het is echter een tijdelijke vereniging zodat problemen van besluitvorming minder nijpen. Ingewikkelde regels zijn niet nodig. Wie ontevreden is stemt met de voeten en vertrekt. Het hoeft dan uiteindelijk ook niet te verbazen dat deze vorm van meerhoofdigheid juridisch minder wordt tegengewerkt dan een meerpartijenhuwelijk.

Stemmen met de voeten of exit is een optie die overigens ook bij de leden van de kloostervereniging populair is gebleken. Het valt daarbij op dat de burgerlijke rechtbanken al van in de 19^de eeuw stellen dat kloosterlingen bij vertrek recht hebben op een scheidingsaandeel. Dit wijkt af van het gemeen verenigingsrecht, waar vertrekkende leden niets meekrijgen. De reden voor de uitzondering is evident: omdat de kloosterlingen nauwelijks governance rechten hebben, dient hun recht om te “stemmen met de voeten” ten volle te worden gevrijwaard. Zij hebben bij intrede hun vermogen ingebracht. Zonder een scheidingsaandeel zou uittreding een weinig aantrekkelijke optie zijn.

Conclusie: een grote ledental vereist een sterk management. Het valt op dat in periodes dat de familiale organisatievorm uit meer personen bestond dan vandaag, de bevoegdheden van de pater familias erg ver gingen. Zo voorzag art. 375 e.v. van de Code civil van 1804 een bijzonder rechtsmiddel voor een vader die ontevreden was over het gedrag van een minderjarig kind. Vergeet daarbij niet dat volgens de toenmalige regels wellicht de ganse Jonge Conferentie nog minderjarig zou zijn geweest. Zo’n vader kon de rechtbank verzoeken om een arrestatiebevel lastens die jongere om het éen maand in de plaatselijke gevangenis te laten opsluiten. Zonder motivatie.

Menig vennootschapsjurist zal met afgunst naar deze wijze van geschillenregeling kijken.

Corporate governance

Dit brengt ons terug van het huwelijk naar de vennootschap. Ook in de vennootschap zijn er de genoemde vier governance-opties. Ook in de vennootschap hebben ze dezelfde problemen als bij het huwelijk of het klooster.

Waarom dan legt het recht geen dwingende maximum op voor het aantal leden bij een vennootschap, zoals gebeurt bij een huwelijk?

Waarom dan is de combinatie van een sterk autonoom bestuur en veel leden een eclatant succes bij vennootschappen, terwijl de kloostervereniging bezwaarlijk het Delaware van het moderne organisatierecht kan worden genoemd?

Ik zie hiervoor drie redenen:

Eén. Tot een vennootschap treed je altijd toe uit eigen keuze.

Nu hoor ik u zeggen: “Ja, maar, ik ben ook tot mijn huwelijk toegetreden uit eigen keuze en in vrije wil.” Dat hoop ik voor u.

Bij de bespreking van het huwelijk zijn we echter wat te snel geweest. Enkel echtgenoten werden vermeld. Een typisch gezin heeft nog andere leden: de kinderen. Kinderen zijn aandeelhouders zonder stemrecht. De vereniging moet mede in hun belang worden beheerd, maar juridisch hebben ze geen inspraak.

Kinderen lijken in dit opzicht op kloosterlingen. Het is geen toeval dat de kerkelijke terminologie spreekt over “vader abt” of “moeder overste”.

Er is echter een verschil. Voor kinderen wegen de voordelen van een gezin (bescherming, opvoeding, enz.) veel zwaarder dan de waarde die zij aan persoonlijke autonomie hechten. Dat is een belangrijk verschil met de kloostervereniging tussen volwassenen. Ook in de moderne samenleving blijft het klassieke kerngezin daarom een populaire organisatievorm.

Die kinderen kiezen niét voor de governance-problemen die volgen uit meerhoofdigheid. Het zijn externaliteiten, die ze ongewenst moeten ondergaan. Het recht beschermt hen hiertegen door dwingendrechtelijk een maximum aantal stemgerechtigde leden op te leggen.

Twee. Het instellen van een meerderheidsregel en/of een sterk bestuursorgaan leidt ook bij een vennootschap tot een verlies van autonomie in hoofde van de individuele vennoten. Indien de meerderheid of het bestuur beslist, moet een dissidente vennoot dit zonder veel verweer ondergaan.

Is dat vervelend? Zeker. Maar veel minder vervelend dan in een huwelijk of in een klooster. De inbreng is immers anders. Een vennoot brengt enkel een stuk patrimonium in. De investering van een echtgenoot of een kloosterling gaat veel verder en betreft alle vermogensrechtelijke, affectieve, spirituele, ontspannende … aspecten van zijn leven.

Een geminoriseerde echtgenoot zou dan ook ongelukkiger zijn dan een geminoriseerde vennoot. Voor de vennoot weegt dit nadeel dan ook niet op tegen de voordelen die een gecentraliseerd en gespecialiseerd bestuur opleveren.

Dat de inbreng van een vennoot zeer klein zal zijn, heeft ook nog een ander belangrijk voordeel. Een vennoot kan zijn investeringen spreiden over verschillende vennootschappen en ondernemingen. Meerhoofdigheid maakt een grote diversificatie mogelijk; het vergemakkelijkt dat een vennoot vele kleine aandelen in meerdere vennootschappen heeft. Een gedifferentieerde portefeuille vermindert het risico dat volgt uit een delegatie aan een bestuur. Als ik ongelukkig ben met de gang van zaken in Microsoft, heb ik nog mijn andere aandelen in AB Inbev.

U bent overtuigd van het voordeel van een gediversifieerde portefeuille, maar opgepast: in het huwelijk wordt het spreiden van uw investeringen doorgaans eerder afkeurend onthaald.

Vooreerst zijn er juridische regels die dit verhinderen. Zoals het verbod op bigamie en de sanctionering van overspel. Dit zijn de familierechtelijke equivalenten van niet-concurrentieverbintenissen. De investering in een huwelijksvereniging is rechtens onverenigbaar met een investering in een concurrerende venture. De overspelige of bigamerende echtgenoot schiet ipso facto tekort aan zijn inbrengverbintenissen in zijn eerste relatie.

Maar het gaat verder dan die wettelijke regels. Ook bij feitelijke samenwoning is diversificatie problematisch. De investering in een affectieve relatie is doorgaans erg intensief. Anekdotisch bewijs suggereert dat un deuxième bureau wel eens pleegt voor te komen, maar een derde, vierde of vijfde al weer veel minder. Of om het met een Vlaams spreekwoord te zeggen: “’t Moet al een ruige hond wezen, die twee nesten warm houden kan.”

Besloten vennootschappen, zoals de meeste advocatenassociaties, lijken overigens in vele opzichten meer op een huwelijk dan op bv. een beursgenoteerde vennootschap. De leden doen er een moeilijk te diversifiëren inbreng. Bv. omdat ze hun arbeid inbrengen of onbeperkt aansprakelijk zijn. Het aantal vennoten is er klassiek beperkt en kan enkel worden vergroot of gewijzigd met ieders toestemming; de vennoten beslissen unaniem of hebben minstens een sterke controle op het management; en ze zijn typisch gebonden door niet-mededingingsverplichtingen. Overspel wordt in een associatie wellicht strenger gesanctioneerd dan in een huwelijk.

Er is nog een derde reden waarom meerhoofdigheid beter werkt in een vennootschap. Money makes the world go round.

In de vennootschap draait het om het winstoogmerk. Dat klinkt niet sympathiek, maar het maakt een en ander wél makkelijker. Het winstoogmerk zorgt voor een eenvoudige standaard waaraan handelingen van een bestuur kunnen worden getoetst. “Ik heb u 100 geven, u geeft mij 60 terug, leg eens rekenschap af.” Controle loopt zo geölied.

Daarom pleit ik voor een enge invulling van het vennootschapsbelang: winstmaximalisatie voor aandeelhouders en schuldeisers. Een enge norm is een scherpe norm. Een brede invulling van het vennootschapsbelang brengt ook andere belangen in rekening: de regio, het land, de zeehondjes, enzovoort. Die andere belangen zijn vaak vaag en tegenstrijdig. Dit verhoogt het risico dat bestuurders hun bevoegdheid misbruiken voor hun eigen belang; ze kunnen voor hun eigen belang immers altijd wel een verantwoording vinden in een deelaspect van een ruim vennootschapsbelang. Iedere vennootschapsjurist weet dat als bij een bepaalde transactie het vennootschapsbelang omstandig wordt gemotiveerd met verwijzing naar een grote kring van stakeholders, de kans groot is dat een deel of het geheel van de investeerders wordt bezwendeld.

Vergelijk met het huwelijk. In een huwelijk is een eenvoudige toetsingsnorm onmogelijk. Iedereen zal het er hopelijk mee eens zijn dat het in het huwelijk niet enkel gaat om een geldelijk begrepen belang. Dat maakt het “gezinsbelang” onvermijdelijk een moeilijk te toetsen begrip. Wat is bv. het belang van het kind? Hoe moet dit belang worden afgewogen tegen andere belangen? Welke utiliteit moet geplakt worden op de vuilbak buiten zetten of TV kijken? Niet voor niets is het begrip “fout” in belangrijke mate verlaten in het echtscheidingsrecht. Waar de norm zo vaag is, is het zeer moeilijk om een wanprestatie vast te stellen. In het vennootschapsrecht is het eenvoudiger om fouten vast te stellen.

De venaliteit van het vennootschapsrecht vergemakkelijkt ook nog op een andere manier twee- en meerhoofdigheid. Geld is immers een makkelijk deelbaar goed. De voordelen van een huwelijk zijn vaak niet deelbaar of vermenigvuldigbaar. Het is makkelijker om een pot geld te verdelen tussen vijf vennoten, dan een plaats in het echtelijk ledikant te alloceren tussen vijf echtgenoten op een wijze die elk lid een gelijke genoegen verschaft.

Usus, fructus en abusus

We hebben u intussen verklaard waarom meerhoofdigheid bij een vennootschap minder problematisch is dan bij een huwelijk.  Maar we hebben nog altijd geen reden waarom eenhoofdigheid in vennootschappen wordt beperkt.

Dat wil ik duidelijk maken door kort het DNA van een eigenaar te vergelijken met dat van een vennoot.

De attributen van het recht van een eigenaar kent u uit de cursus Romeins recht uit uw eerste kandidatuur of bachelor: usus, fructus en abusus. Indien u eigenaar bent van een schaap mag u dat schaap gebruiken naar eigen inzicht (usus); u plukt de vruchten van het schaap, zoals melk, wol of lammeren (fructus); en u mag uw schaap misbruiken (abusus). Met misbruik bedoel ik een gebruik dat economisch gezien niet zinvol is. Zoals uw schaap als gezelschapsdier houden of het ritueel slachten.

Eigendom komt ook met negatieve attributen.

Vooreerst bent u als eigenaar aansprakelijk. Indien uw schaap of het gebruik van uw schaap schade veroorzaakt, dan draait u daar voor op, met al uw goederen.

Verder bent u verhaalsaansprakelijk met uw schaap. Het dient als onderpand voor uw schuldeisers,ook zij die niets te maken hebben met het schaap. Indien u niet betaalt, kan het schaap worden uitgewonnen.

Stel nu dat het schaap wordt ingebracht in een BVBA. Wat zijn dan de attributen van het recht van de vennoot ten aanzien van dat goed?

De enige vennoot – of ruimer alle aandeelhouders als klasse – hebben ook het usus. Zij benoemen en ontslaan het bestuursorgaan. Dat bestuursorgaan beslist over de goederen van de vennootschap. Indirect hebben de aandeelhouders als klasse daarmee een beslissende invloed op de oriëntatie van het beleid.

De aandeelhouders plukken ook de vruchten, fructus. De winst kan naar hen opstromen door een dividend of andere uitkering.

Aandeelhouders zijn echter niet aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Ik zeg hier met nadruk “niet aansprakelijk” en niet “beperkt aansprakelijk”. Indien het vennootschapsschaap wild uithaalt, kan een slachtoffer zich niet keren tegen de aandeelhouders.

Indien een aandeelhouder schulden heeft, kan zijn persoonlijke schuldeiser zich niet verhalen op het schaap. De vennootschapsgoederen vormen een afgescheiden vermogen. In theorie kan die persoonlijke schuldeiser wel beslag leggen op de aandelen; in praktijk botst dit op overdrachtsbeperkingen en een ongeriefelijke procedure.

Wat valt u op in de vergelijking?

De aandeelhouder heeft de positieve attributen van een eigenaar, zonder de negatieve. De bluts zonder de buil. Als alles goed gaat, plukt de aandeelhouder de winst van de onderneming. Als het slecht gaat, verschuilt de aandeelhouder zich achter de niet-aansprakelijkheid. De perfecte gok: bij munt win ik, bij kop verliest u.

Dit maakt van een vennootschap in de verkeerde handen een pervers instrument. Het kan gebruikt worden om roekeloos risico’s te nemen. De niet-aansprakelijkheid werkt daarbij als een omnium verzekering. Wie is hierbij dan de verzekeraar? Het risico dat de aandeelhouder afwentelt verdwijnt immers niet; het wordt verschoven. Het wordt verschoven naar de schuldeisers. Soms met hun instemming. Soms omdat ze het moeten ondergaan; denk aan onvrijwillige of ongesofisteerde schuldeisers: werknemers, consumenten, leveranciers met een zwakke onderhandelingspositie, de fiscus of sociale zekerheid.

De vennootschap kan ook worden gebruik om goederen te onttrekken aan persoonlijke schuldeisers van een aandeelhouder. Dit wordt verergerd door de stiefmoederlijke manier waarop ons executierecht het beslag op aandelen behandelt. Nochtans geen onbelangrijke klasse van vemogensbestandelen in onze maatschappij.

Uiteraard heeft het recht een indrukwekkende batterij aan instrumenten om misbruik van de vennootschapsvorm te voorkomen of te repareren.

Om het bekendste te noemen: de aandeelhouder is verplicht om een eigen inbreng te doen vóór hij kan genieten van niet-aansprakelijkheid. Als het misloopt, is hij die inbreng kwijt. Hierdoor wordt niet-aansprakelijkheid beperkte aansprakelijkheid. Als de rechtspersoon een verzekering tegen ondernemingsrisico is, is het wettelijke minimumkapitaal de franchise.

De belangrijkste antimisbruik-regel is wellicht deze: tot het recht van de aandeelhouders behoort niet het recht op abusus. Wie optreedt voor rekening van een rechtspersoon, staat in een fiduciaire verhouding. hij voert het bewind over andermans vermogen — de rechtspersoon. Hij dient dit bewind te voeren in diens belang. Indien dit niet gebeurt kan de rechtspersoon een aansprakelijkheidsvordering instellen. In de praktijk is de aansprakelijke persoon vaak ook diegene die de controle heeft over de eiser, de rechtspersoon. Dat maakt aansprakelijkheidsvorderingen weinig realistisch.

Vandaar de cruciale rol van het faillissement voor het vennootschapsrecht: dan komen de aansprakelijkheidsvorderingen in handen van een neutrale en gespecialiseerde curator. Ook bij een eenpersoons-BVBA kan de rechtspersoon zich dan als een vermogensrechtelijk monster van Frankenstein keren tegen zijn schepper en meester. Ook een enige vennoot heeft in dat opzicht altijd gezelschap.

Wat heeft dit alles te maken met eenhoofdigheid? Welnu, beperkte aansprakelijkheid en vermogensafscheiding zijn minder problematisch bij meerdere vennoten.

Indien er meerdere aandeelhouders zijn, hebben ze er zelf een belang bij om mekaar of het bestuur te controleren. Een minderheids­aandeelhouder heeft er alle belang bij om te controleren of een meerderheidsaandeelhouder goederen uit de vennootschap versleept. Een vennootschapsschuldeiser surft gratis mee op deze interne controle.

Elke vorm van mede-eigendom (in economische zin) zorgt daarmee voor een fiduciaire verhouding: zodra een tweede deelgenoot opduikt, worden de bevoegdheden van de vermogensbeheerder doelgebonden. En voor hij het weet staat er een burggraaf of baron aan de deur te leuren met een code inzake goed bestuur. Qui a compagnon, a maître. Elke gehuwde persoon zal het beamen.

Bij eenhoofdigheid zijn er geen andere deelgenoten die mekaar of de dominante deelgenoot of het bestuur controleren. De schuldeisers worden hierdoor meer kwetsbaar.

Anderzijds worden de voordelen van vermogensafscheiding en beperkte aansprakelijkheid meer relevant indien er meerdere vennoten zijn. Als ondernemer in een eenmanszaak zal ik er bang voor zijn dat mijn persoonlijke schuldeisers de going concern waarde van mijn onderneming vernietigen door een essentieel goed ervan in beslag te nemen. Ik heb dat risico echter in belangrijke mate onder controle: mijn persoonlijke schulden hangen in de eerste plaats af van mijn eigen doen of laten. Als ik echter met zeven een onderneming heb, zou dit me elke dag uit mijn slaap houden: er is immers geen beginnen aan om het gedrag van zes anderen in de hand te houden of zelfs maar te controleren. Vandaar het belang van vermogensafscheiding om vennoten tegen elkaar te beschermen.

Ik sprak u hoger over het nut van een gediversifieerde portefeuille. Ik vertelde u ook dat dit praktisch impliceert dat je vennootschappen hebt met vele vennoten, soms miljoenen. Diversificatie zou onmogelijk zonder beperkte aansprakelijkheid. Als ik in 30 vennootschappen investeer, en ik met gans mijn vermogen aansprakelijk zou zijn als er in één vennootschap wat misloopt, dan is de kans buitengewoon groot dat een kleine participatie vroeg of laat mijn ondergang meebrengt. Diversificatie veronderstelt beperkte aansprakelijkheid. Diversificatie veronderstelt ook meerhoofdigheid. Die meerhoofdigheid vergroot op haar beurt de noodzaak van beperkte aansprakelijkheid: indien ik geen controle meer heb, is dat enkel draagbaar als mijn risico is beperkt.

Wenk aan de wetgever

Is hiermee gezegd dat we hardnekkig moeten vasthouden aan de oude eenhoofdigheidsbeperkingen. Niet noodzakelijk. Er zijn andere en ongetwijfeld betere instrumenten om misbruik te voorkomen. Sommige van die instrumenten zijn relatief nieuw in de geschiedenis: zoals de fiduciaire aard van de bestuurstaak of de een slagkrachtig faillissementsrecht met een neutrale curator.

De wetgever denkt dan ook ernstig aan het opheffen van de bestaande eenhoofdigheidsbeperkingen.

Ik hoop wél dat u nog altijd een zeker ongemak zal voelen bij een vennootschap waar de vennoot één op één geniet van de voordelen van het vennootschapsvermogen indien alles goed gaat, maar zich beroept op beperkte aansprakelijkheid of vermogensafscheiding indien het in de onderneming of privé slecht draait.

Beperkte aansprakelijkheid kan leiden tot roekeloos gedrag. Dit kan worden opgevangen door de gewone regels van bestuursaansprakelijkheid. Een bijzonder regel voor eenhoofdigheid is niet vereist.

Vermogensafscheiding ligt wat moeilijker bij eenhoofdigheid, zeker als door overdrachtsbeperkingen op aandelen persoonlijke schuldeisers ook indirect geen claim kunnen leggen op de waarde van de vennootschapgoederen.

Daarom een wenk aan de wetgever: bij beslag op aandelen moeten bij economische eenhoofdigheid overdrachtsbeperkingen onwerkzaam worden. Zij mogen een uitwinning niet frustreren. Dat geldt ook voor wettelijke en statutaire overdrachtsbeperkingen. Een overdrachtsbeperking dient om de aandeelhouder te beschermen tegen ongewenste vreemden in zijn bed. Als hij alleen in bed ligt, dienen ze geen legitiem doel.

Dat “alleen” moet intelligenter worden omschreven dan nu. Niet determinerend is het aantal koppen; dat is te makkelijk om te omzeilen via louter formele eenhoofdigheid. Wel moet het bepalend zijn dat er één dominante aandeelhouder is, bv. met 75 of 90 %. Met één aandeelhouder met 99% is er in economische zin eenhoofdigheid, ook al is het éné resterend percent verdeeld over 30 andere vennoten.

Om te kijken of die drempel is bereikt, moeten ook de participaties van verwante personen en verbonden vennootschappen worden meegenomen.

Joeri Vananroye

Deze rede werd uitgesproken ter gelegenheid van de plechtige openingsconferentie van de balie te Leuven op vrijdag 7 oktober 2016, kasteel de Bunswyck te Leuven. De rede is in belangrijke mate gebaseerd op J. Vananroye, “Father knows best: zijn dwingende regels omtrent het aantal leden in een vennootschap of een huwelijk verantwoord”, TRV 2013, 54 e.v.