Polbud: Cartesio ontmoet de werkelijke zetel?

In haar advies in zaak C-106/16 (Polbud) preciseert Advocaat-Generaal Kokott de toepassing van de vrijheid van vestiging op de grensoverschrijdende omzetting. In het arrest-Cartesio heeft het Hof overwogen dat een lidstaat niet immuun is voor de toets aan de vrijheid van vestiging, wanneer die een vennootschap belet zich om te zetten naar het recht van een andere lidstaat, door haar ontbinding en vereffening te vereisen. De AG is nu van oordeel dat de verplaatsing van de statutaire zetel naar een andere lidstaat enkel onder  de vrijheid van vestiging valt indien de betrokken vennootschap een “werkelijke vestiging” in de andere lidstaat heeft of beoogt “met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit” . De AG lijkt dus een soort werkelijke-zetelmechanisme aan Cartesio te willen toevoegen.

De ruimere gedachtegang van het advies is als volgt samen te vatten:

1. De vraag rijst of de betrokken (Poolse) vennootschap die haar statutaire zetel naar een andere lidstaat (Luxemburg) verplaatst, nog wel als een vennootschap kan worden beschouwd volgens het (Poolse) recht van oprichting. Is dat niet het geval, dan is de vrijheid van vestiging zelfs niet aan de orde. Het staat aan de verwijzende rechter dat te bepalen (maar staat in de concrete zaak niet ter discussie).
2. De vestiging zelf vormt onbetwist een voorwaarde voor de toepassing van de vrijheid van vestiging. Het begrip “vestiging” veronderstelt dat de vennootschap werkelijke gevestigd is in de lidstaat van ontvangst en daar daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent, zo oordeelt het Hof in zijn rechtspraak over de beperking van die vrijheid, en de rechtvaardiging ervan. Daaruit volgt logisch dat enkel handelingen die verbonden zijn met een werkelijke vestiging, binnen de werkingssfeer van de vrijheid van vestiging vallen. De bedoeling om zich te vestigen is daartoe toereikend. De vrijheid van vestiging garandeert daarentegen niet de loutere keuze om van vennootschapsrecht te veranderen, zonder enige werkelijke vestiging.
3. Dat is niet alleen verzoenbaar met het arrest-Cartesio, maar ook met de arresten Centros en Inspire Art. Anders dan in die laatste arresten, gaat het hier immers om de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels.
4. De weigering van de Poolse overheid om de betrokken vennootschap te schrappen, omdat zij niet ontbonden en vereffend is, vormt dus in dit concreet geval een belemmering van de vrijheid van vestiging, indien de omzetting naar Luxemburgs recht gepaard gaat met een daadwerkelijke vestiging aldaar. Die belemmering is disproportioneel ten opzichte van de ingeroepen rechtvaardigingsgronden.

Het advies lijkt dus, enerzijds, de eerdere rechtspraak van het Hof te eerbiedigen. Dat, anderzijds, zonder blind te blijven voor de bekommernis van lidstaten om derden – schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers – te beschermen tegen de negatieve effecten van een opportunistische, uit de lucht gegrepen keuze van vennootschapsrecht. Benieuwd wat het Hof ervan vindt.

Gillis Lindemans