De Wet van 11 augustus 2017 houdende invoeging van het Boek XX WER codificeert met art. XX.227 WER de boedelvordering wegens het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit. De standaard van aansprakelijkheid in deze bepaling is duidelijke geïnspireerd op de wrongful trading-bepaling van Section 214 van de Insolvency Act in het Verenigd Koninkrijk (overigens zonder er een kopie van te zijn).
Toch is deze aansprakelijkheid in geen geval een novum in de Belgisch rechtsorde. Wellicht kent België wrongful trading al langer dan het VK. Het “Overzicht van rechtspraak” van professor Ronse & C° uit 1978 spreekt reeds van “de mogelijkheid om de beheerders persoonlijk aansprakelijk te stellen uit onrechtmatige daad, wanneer zij in naam en voor rekening van hun vennootschap verbintenissen hebben aangegaan, terwijl zij wisten of behoorden te weten dat de vennootschap nooit in staat zou zijn die te kunnen nakomen” (TPR 1978, 823, nr. 202). Ze verwijzen daarbij naar het vonnis in het Unac-faillissement dat later aanleiding zou geven tot wellicht hét Belgische cassatie-arrest inzake collectieve schade.
De invoering van een wrongful trading-aansprakelijkheidsgrond à la belge in het WER hangt samen met de verhuis van de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid van het vennootschapsrecht naar het insolventierecht. De Wet van 11 augustus 2017 heft art. 265, 409 en 530 W.Venn op en vervangt deze bepalingen door art. XX.225-226 WER (dat opnieuw zeker geen identieke kopie is van de voorgangers in het W.Venn.).
Nog te weinig werd opgemerkt dat met de verhuis ook het toepassingsgebied ratione societatis ingrijpend werd gewijzigd.
In het WER gelden deze bepalingen principieel voor alle rechtspersonen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (nl. alle ondernemingen met uitzondering van de onderneming-natuurlijke persoon; zie art. XX.224).
Daarmee is het personeel toepassingsgebied ruimer dan de opgeheven bepalingen uit het W.Venn. die enkel golden voor BVBA’s, CVBA’s en NV’s. De nieuwe aansprakelijkheidsgronden gelden ook in bv. een VZW, stichting, VOF, Comm.V, CVOA en een maatschap. Bij ondernemingen met onbeperkt aansprakelijke vennoten zijn deze aansprakelijkheidsgronden minder dringend, maar daarom niet overbodig: niet elke bestuurder of zaakvoerder is er immers automatisch ook een vennoot.
Wel zijn er voor elke aansprakelijkheidsgrond uitzonderingen.
Kleine VZW’s en stichtingen (d.i. die een vereenvoudigde boekhouding kunnen voeren) worden uitgesloten van de wrongful trading-aansprakelijkheid (art. XX.227 § 5 WER).
Die uitzondering geldt ook voor de aansprakelijkheid voor kennelijk grove fout (art. XX.225 § 2 WER). Daarenboven wordt de bestaande uitzondering voor kleine BVBA’s (oud art. 265 § 1 al. 2 W.Venn.) en kleine CVBA’s (oud art. 409 § 1 al 2. W.Venn.) uitgebreid naar alle ondernemingen die onder de aansprakelijkheidsgrond vallen. De oude drempels worden daarbij hernomen. Dit betekent dat onder boek XX ook in een kleine NV de bestuurder kan ontsnappen aan aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout.
Daarmee is er een ruimere kring van uitzonderingen voor aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout dan voor aansprakelijkheid voor wrongful trading.
De logica hiervan ontgaat me. De standaarden voor aansprakelijkheid bij wrongful trading (“weten of behoren te weten” en “een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden ”) zijn strenger dan de “kennelijk grove fout”. Geens & Laga beschrijven in hun “Overzicht van rechtspraak” uit 1993 een grove fout als “een verregaande, onvergeeflijke onzorgvuldigheid of lichtzinnigheid die aan het opzet grenst” (TPR 1993, 1067, nr. 156). En die fout moet dan ook nog eens “kennelijk” zijn.
Het zou dan ook logischer zijn om een ruimere kring van uitzonderingen te voorzien bij de wrongful trading-aansprakelijkheid, die louter onzorgvuldigheid vereist, dan bij een aansprakelijkheid wegens een “kennelijk grove fout”, die toch tegen opzet en kwade trouw aanschurkt.
Het komt me zelfs voor dat het moeilijk te verantwoorden valt dat een “kennelijk grote fout” zonder gevolgen blijft bij kleine ondernemingen. Wordt het onvergeeflijke toch vergeeflijk omdat het in een kleine onderneming gebeurt? Voor een loutere onzorgvuldigheid ligt dat anders.
Mijn suggestie zou zijn om de vrijstellingen uit art. XX.225 §2 te knippen en te plakken over art. XX.227 § 5.
Corporate Finance Lab 
4 thoughts on “Aansprakelijkheid voor ‘wrongful trading’ en ‘kennelijk grove fout’ in het WER: een ruimer toepassingsgebied én ruimere vrijstellingen”