Het Hof van Cassatie over het startpunt van de verjaringstermijn bij het niet-naleven van de alarmbelprocedure

In een arrest van 4 mei 2018 oordeelde het Hof van Cassatie over het startpunt van de vijfjarige verjaringstermijn van bestuursaansprakelijkheid bij de niet-naleving van de alarmbelprocedure. Deze procedure bepaalt dat, wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, het bestuursorgaan er voor zorgt dat de algemene vergadering bijeenkomt binnen een termijn van ten hoogste twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld (art. 332 W.Venn. voor de NV). Het Hof oordeelt dat de verjaringstermijn begint te lopen op het einde van de termijn van 2 maanden binnen de welke de AV had moeten zijn bijeengekomen:

“L’article 198, § 1er, premier tiret, du Code des sociétés dispose que sont prescrites par cinq ans toutes actions contre les administrateurs pour faits de leurs fonctions, à partir de ces faits ou, s’ils ont été celés par dol, à partir de la découverte de ces faits.

Aux termes de l’article 633, alinéa 1er, du même code, si, par suite de perte, l’actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social, l’assemblée générale doit, sauf dispositions plus rigoureuses dans les statuts, être réunie dans un délai n’excédant pas deux mois à dater du moment où la perte a été constatée ou aurait dû l’être en vertu des obligations légales ou statutaires, en vue de délibérer, le cas échéant, dans les formes prescrites pour la modification des statuts, de la dissolution éventuelle de la société et éventuellement d’autres mesures annoncées dans l’ordre du jour.

Le manquement des administrateurs à leur obligation de réunir l’assemblée générale dans les deux mois à dater du moment où la perte a été constatée ou aurait dû l’être en vertu des obligations légales ou statutaires est consommé dès l’instant où ce délai est expiré.

Le moyen, qui repose sur le soutènement contraire, manque en droit.”

De onrechtmatigheid loopt dus af op het laatste ogenblik dat de algemene vergadering had moeten zijn bijeengekomen.

De omgekeerde stelling zou nochtans niet onzinnig zijn. Bestuursaansprakelijkheid bij de alarmbelprocedure is gebaseerd op het vermoeden dat, indien de procedure wel zou zijn nageleefd, de algemene vergadering zou hebben besloten tot ontbinding (en, hoewel dat daar niet noodzakelijk uit volgt, stopzetting van de activiteiten). Aangezien het verderzetten van de activiteiten behandeld wordt als ware het eens schadeverwekkend feit, zou het ook verdedigbaar zijn dat de onrechtmatige daad voortduurt zolang de AV niet is bijeengekomen.

De oplossing van het Hof van Cassatie is nochtans gelukkig. We durven te gokken dat het naleven van de alarmbelprocedure nog maar zelden een vennootschap heeft gered of een erger faillissement voorkomen. De draconische sanctie bij het niet-naleven van de alarmbelprocedure – bijna een objectieve aansprakelijkheid voor verdere negatieve evoluties bij de vennootschap – geeft dan ook aan wrang gevoel. Deze aansprakelijkheid treft de sukkelaar, niet het calculerend booswicht. Het besproken arrest maakt, zeer bescheiden, deze aansprakelijkheid niet nog erger dan het al is.

Waarom hebben we eigenlijk die zeer draconische sancties voor het niet-naleven van de alarmbelprocedure?

Dat is vooral een ontwikkeling van eind jaren ´70 – begin jaren ´80 van vorige eeuw. Bestuursaansprakelijkheid t.a.v. derden was toen niet algemeen aanvaard. Een gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsgrond wegens het kennelijk onredelijk verderzetten van een verlieslatende activiteit was omstreden; pas begin jaren ´80 kreeg dit een voorzichtige (en nog lang betwiste) erkenning in de bekende Unac-zaak (zie hier). De niet-naleven van de alarmbelprocedure leek daarom een interessante haak om de bescherming van de schuldeisers aan vast te hangen.

Dat is het nochtans niet.

Deze aansprakelijkheid reikt te ver: de loutere niet-naleving van een weinig zinvolle formaliteit vormt een genadeloos hakbijl voor de betrokken bestuurders.

Deze aansprakelijkheid reikt ook niet ver genoeg: een zeer formeel en nietszeggend verslag door de betrokken bestuurders aan de algemene vergadering – vaak opgesteld, godbetert, door advocaten – volstaat om dit hakbijl af te wenden. Daarom word ook, terecht, aangenomen dat het naleven van de alarmbelprocedure niet uitsluit dat de bestuurder aansprakelijk is voor het verderzetten van de reddeloos verloren deficitaire activiteit.

In termen van het recht post-Boek XX WER: art. XX.227 WER (‘wrongful trading’) geldt ongeacht of de vennootschapsrechtelijke alarmbelprocedure al dan niet werd nageleefd. In een latere post bekijken we of de steller van het ontwerp van een nieuwe ‘WVV’ dit heeft aangewend om de alarmbelprocedure en de aansprakelijkheid bij niet-naleving af te schaffen of te flexibiliseren.

Joeri Vananroye