De nieuwe ‘wrongful trading’-bepaling vergeleken met oprichtersaansprakelijkheid

Een post door gastblogger Tim Van Landeghem

De aansprakelijkheid voor ‘wrongful trading’ werd middels de wet van 11 augustus 2017 wettelijk verankerd in art. XX.227 WER.  Voormeld artikel heeft uitsluitend betrekking op de collectieve vorm van ‘wrongful trading’ en penaliseert met name bestuurders die een kennelijk reddeloos verloren onderneming op onrechtmatige wijze hebben voortgezet. Zo blijft de aansprakelijkheid van een bestuurder wegens individuele fouten bij het aangaan van contractuele verbintenissen nog steeds onderworpen aan art. 1382 BW.

Prikkels tot wrongful trading

Bestuurders kunnen om verschillende redenen geneigd zijn om bewust de activiteiten van een onderneming verder te zetten, ondanks het besef dat de onderneming in feite al reddeloos verloren is.

Zo gaan de aandeelhouders bijvoorbeeld als eerste ‘kopje onder’.  Eens het vennootschapsvermogen der mate geslonken is dat er geen liquidatiesaldo overblijft voor de aandeelhouders van volkomen rechtspersonen, zouden speculatieve aandeelhouders geneigd kunnen zijn om de onderneming (verder) in allerhande risicovolle avonturen te storten.  Indien deze risico’s goed uitpakken, profiteren de aandeelhouders hiervan.  Gaat de onderneming toch kopje onder, dan verandert er niets voor de aandeelhouders, terwijl de schuldeisers moeten opdraaien voor de (verder) toegenomen verliezen.  Bij (nakende) insolventie hebben aandeelhouders dus een incentive om ten koste van de schuldeisers nog grotere risico’s te nemen en de (verlieslatende) activiteiten verder te zetten, geheel onder het motto “baat het niet, dan schaadt het niet”.

Een andere reden kan zijn dat men als insider een persoonlijke zekerheid heeft verschaft aan een welbepaalde schuldeiser van de onderneming.  De insider zal dan alles in het werk stellen opdat zulke schuldeiser bij voorrang wordt betaald boven de andere vennootschapsschuldeisers.  Wanneer de onderneming bij (nakende) insolventie echter niet meteen over voldoende liquide middelen beschikt om zulke – persoonlijk – gewaarborgde schulden af te lossen, bestaat er een incentive om de activiteiten verder te zetten om alsnog liquiditeiten te verkrijgen (vb. door nog snel nieuwe goederen aan te kopen en door te verkopen zonder de leverancier te betalen), ook al bestaan er geen redelijke vooruitzichten op het behoud van de onderneming en haar activiteiten.

Tot slot werd in een eerdere blogpost reeds opgemerkt dat de oprichtersaansprakelijkheid wegens een kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal op zich eveneens een ongewenste prikkel vormt om een kennelijk reddeloos verloren onderneming voort te zetten tot voorbij de derde verjaardag van de oprichting.

‘Wrongful trading’ in de zin van art. XX.227 WER

Opdat een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden overeenkomstig art. XX.227 WER moeten er drie toepassingsvoorwaarden vervuld zijn.

Vooreerst moet de onderneming op een bepaald moment reddeloos verloren zijn (het zogenaamde ‘omslagpunt’).  Op dit omslagpunt beschikt de onderneming kennelijk niet langer over redelijke vooruitzichten om de activiteiten te behouden en een faillissement af te wenden.  De vage notie ‘redelijke vooruitzichten’ moet steeds in concreto beoordeeld worden.  Als relevante elementen werden in de rechtspraak alvast weerhouden: de liquiditeitspositie, de duurzaamheid van de moeilijkheden (vb. tijdelijke dollarkoers), (het gebrek aan) herstelmaatregelen, en de beëindiging van de handelsrelatie door een belangrijke klant / leverancier.

Ten tweede moeten de bestuurders kennis hebben (of behoren te hebben) van de reddeloos verloren toestand van de onderneming.  Daarbij wordt – via art. 28, §1 en §2 KB. W.Venn. – vertrokken van de verplichting van de bestuurders om de financiële situatie van de onderneming nauwgezet op te volgen middels boekhoudkundige en financiële analyses afgestemd op de grootte en activiteiten van de desbetreffende onderneming.

Tot slot moet bewezen worden dat de bestuurders na het bereiken van de reddeloos verloren toestand zich niet als normale, voorzichtige en zorgvuldige bestuurders gedragen hebben (en dus de verliezen van de (lees: alle) schuldeisers niet hebben beperkt). Selectieve betalingen en het overhaast verkopen van bedrijfsuitrusting in abnormale omstandigheden zijn enkele voorbeelden van zulk onbetamelijk gedrag, maar evenzeer geldt het loutere verderzetten van de activiteiten ‘tegen beter weten in’.  Wrongful trading in de zin van art. XX.227 WER veronderstelt immers slechts een onachtzaamheid, zodat een grove fout niet moet worden bewezen.

In het verlengde van de aangehaalde blogpost worden hieronder kort enkele gelijkenissen en verschillen besproken tussen oprichtersaansprakelijkheid en art. XX.227 WER.

Gelijkenissen met oprichtersaansprakelijkheid

Vooreerst hebben beide aansprakelijkheidsgronden dezelfde ratio: schuldeisersbescherming bieden door het bestaan van reddeloos verloren ondernemingen in het rechtsverkeer te vermijden.  Zij doen dit elk op hun manier: Oprichtersaansprakelijkheid tracht te vermijden dat ondergekapitaliseerde ondernemingen überhaupt in het rechtsverkeer terechtkomen, terwijl art. XX.227 WER de verwijdering van reddeloos verloren (geworden) ondernemingen uit het rechtsverkeer beoogt.

Daarnaast hoeft men zowel bij de oprichtersaansprakelijkheid als onder art. XX.227 WER geen oorzakelijk verband te bewijzen tussen de fout (i.e. de ‘wrongful trading’ of onderkapitalisatie) en de schade van de schuldeisers.  Zo kan de rechter een bestuurder of oprichter veroordelen tot respectievelijk “het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel” (art. XX.227 WER) en “de verbintenissen van de vennootschap” (art. 456, 4° W.Venn.).

Voorts wordt het voeren van een deficitaire activiteit op zich nog niet beschouwd als ‘wrongful trading’.  Er moet immers sprake zijn van een gebrek aan redelijke vooruitzichten op het behoud van de activiteiten.  Bij de oprichtersaansprakelijkheid legt men net iets meer de nadruk op een onrealistische inschatting van “les nécessités financières”.  Desalniettemin zal ook het bewijs van een kennelijk ontoereikend aanvangsvermogen niet meteen blijken uit het loutere feit dat de bedrijfsvoering al vanaf de oprichting verlieslatend was.

Verschillen met oprichtersaansprakelijkheid: Art. XX.227 WER heeft een ruimere toepassing

Schuldeisers worden sterker beschermd door art. XX.227 WER dan door de oprichtersaansprakelijkheid.

Vooreerst kunnen oprichters zich onttrekken aan hun aansprakelijkheid door gebruik te maken van de rechtspersoontechniek.  Onder art. XX.227 WER daarentegen zal er altijd een natuurlijke persoon aansprakelijk zijn voor de wrongful trading begaan door een bestuurder-rechtspersoon, gelet op de verplichte aanduiding van een vaste vertegenwoordiger.

Ook geldt de oprichtersaansprakelijkheid enkel indien een faillissement wordt uitgesproken binnen drie jaar na oprichting, terwijl de wrongful trading-aansprakelijkheid van art. XX.227 WER onbeperkt in de tijd geldt.

Daarnaast heeft de oprichtersaansprakelijkheid slechts betrekking op een eenmalige analyse van de financieringsbehoeften van de vennootschap op het moment van de oprichting.  De wrongful trading-regel in art. XX.227 WER daarentegen legt een voortdurende verplichting op aan de ondernemingsbestuurders om tijdens de hele duur van de onderneming – minstens wanneer de onderneming moeilijke tijden kent – zich er van te vergewissen dat de reddeloos verloren toestand nog niet bereikt werd.

Verder houdt de oprichtersaansprakelijkheid verband met de oprichting van vennootschappen en valt zij dus onder het vennootschapsrecht dat weldra vrij te kiezen zal zijn overeenkomstig de statutaire zetelleer.  De wrongful trading-aansprakelijkheid daarentegen is een regel van insolventierecht waardoor deze vorm van schuldeisersbescherming niet even gemakkelijk ontweken zal kunnen worden.

Tot slot is de oprichtersaansprakelijkheid enkel toepasselijk op de oprichters van een vennootschap met een kennelijk ontoereikend aanvangskapitaal (weldra: “ontoereikend aanvangsvermogen”).  Art. XX.227 WER heeft een ruimer toepassingsgebied: niet alleen bestuurders van vennootschappen maar evenzeer bestuurders van grote VZW’s en stichtingen.  Hoewel de prikkels tot wrongful trading voor bestuurders van grote VZW’s in principe minder dwingend zijn, is het niet ondenkbaar dat ook (grote) VZW-bestuurders aan wrongful trading doen.  Art. XX.227 WER vult dan ook de leemte in die de oprichtersaansprakelijkheid laat voor grote VZW’s.

Besluit

Uit het voorgaande blijkt dat art. XX.227 WER een ruimere en meer performante werking heeft op vlak van derdenbescherming in vergelijking met de oprichtersaansprakelijkheid.  Dat de notie “kennelijk geen redelijk vooruitzicht om een faillissement te vermijden” uitermate vaag is, hoeft geen probleem te zijn nu art. XX.227 WER geenszins bedoeld is om ondernemers te ontraden om ultieme reddingspistes te verkennen, met dien verstande dat zulke pistes een redelijke slaagkans moeten bezitten.

Tot slot kan nog gewezen worden op de preventieve werking die art. XX.227 WER kenmerkt, vermits bestuurders verplicht worden om enerzijds de financiële situatie van de onderneming nauwgezet op te volgen en anderzijds redelijke herstelmaatregelen te nemen opdat de “reddeloos verloren toestand” überhaupt niet bereikt wordt.  Men zou art. XX.227 WER dan ook kunnen beschouwen als een meer algemene (insolventierechtelijke) gedragsnorm voor bestuurders van ondernemingen in moeilijkheden.

Deze post is gebaseerd op een masterproef verdedigd aan de manama vennootschapschapsrecht (KU Leuven, campus Brussel).

Tim Van Landeghem

One thought on “De nieuwe ‘wrongful trading’-bepaling vergeleken met oprichtersaansprakelijkheid”

  1. Bedankt voor de analyse. Als de bestuurders onvermogend zijn, is het voor schuldeisers wel interessant om (ook) de oprichters aan te kunnen spreken.

    Like

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s