Publieke rapportering door benefit corporations: belang, naleving, aanbevelingen en lessen voor de (V)SO?

In het debat over de zin en de onzin van het behoud van de ‘vennootschap met een sociaal oogmerk’ (VSO) wordt steevast verwezen naar de – althans schijnbaar – populaire (public) benefit corporation statutes die ondertussen in 33 Amerikaanse staten het doopvont zagen (zie bv. recent hier). Hoewel de VSO en de benefit corporations zich in bepaalde mate tot een gelijkaardige doelgroep richten, verschillen ze op een aantal fundamentele vlakken (met wellicht als meest opvallend verschil de afwezigheid van een dividendbeperking bij de benefit corporation). Dit noopt tot enige voorzichtigheid bij een rechtsvergelijkende analyse. Toch biedt het Amerikaanse debat over de benefit corporation, dat overigens tot een veel uitgebreider geheel aan doctrine geleid heeft, een interessante inspiratiebron voor het Belgische debat. Dit is met name het geval voor de bepalingen inzake (publieke) rapportering door benefit corporations, die ik heb geanalyseerd in mijn LL.M.-thesis aan Harvard Law School, die recent in de Hastings Business Law Journal werd gepubliceerd.

Net als de VSO, moet ook de benefit corporation een jaarlijks verslag opstellen, waarin het benaarstigen van de public benefit, resp. van het sociaal oogmerk, wordt toegelicht. Waar naar huidig Belgisch recht enkel VSO’s die een jaarverslag dienen op te stellen dit verslag met de buitenwereld moeten delen (door invoeging in dat jaarverslag), is de overgrote meerderheid van de benefit corporations verplicht hun zogenaamd benefit report op hun website te plaatsen, of minstens bij gebreke hiervan op eerste verzoek aan de hierom vragende persoon toe te sturen.

De publiciteit die verplicht gegeven moet worden aan deze benefit reports, is te verklaren door de keuze van de Amerikaanse statelijke wetgevers voor een “transparency-based accountability” model. De verantwoordelijkheid (accountability) van benefit corporations voor hun public benefit purpose is m.i. de meest fundamentele ontstaansreden van deze rechtsvorm, op een wijze die gedeeltelijk vergelijkbaar is met de non distribution constraint die prof. Henry B. Hansmann voor nonprofits naar voren schoof.[2] Alleen dankzij een daadwerkelijke accountability, zullen benefit corporations statutes erin slagen in te spelen op de groeiende vraag naar maatschappelijk verantwoorde ondernemingen bij investeerders, werknemers, consumenten en ondernemers. Om aan die vraag te beantwoorden moet de benefit corporation immers een kader bieden voor ondernemingen met zowel een winstverdelingsoogmerk als een sociaal oogmerk, dat rechtszeker is (in het licht van de shareholder primacy doctrine die voor andere vennootschappen geldt) en voldoende onderscheid creëert met de vennootschappen die maatschappelijk verantwoorde boodschappen enkel pro forma de wereld insturen.

Welnu, in dat “transparency-based accountability model”, waarin de mogelijkheid van bestuurdersaansprakelijkheid voor niet (voldoende) nastreven van de public benefit, ingevolge het gebrek aan vorderingsmogelijkheid voor de stakeholders als een eerder theoretisch instrument te beschouwen is, speelt de informatie door bestuurders over het nastreven van deze public benefit naar de buitenwereld toe (en dus niet alleen naar de aandeelhouders om hen toe te laten een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim in te stellen) een cruciale rol. Het publiek delen van de verwezenlijkingen van de vennootschap zou vanuit de vrijemarktfilosofie die de Verenigde Staten kenmerkt de verschillende belanghebbenden moeten toelaten hun afkeuring te laten blijken wanneer de verslagen ontoereikend of inaccuraat zijn. De (publieke) rapportering moet bij de benefit corporations bovendien – in tegenstelling tot bij de VSO- verplicht gebeuren op basis van een zgn. third-party standard, wat de vergelijkbaarheid van de rapporten ten goede moet komen.

Gealarmeerd door één reeds bestaand onderzoek van prof Murray[3] (dat beperkter was in omvang), heb ik in het kader van mijn masterthesis aan de Harvard Law School in vier (naar rapporteringsplichten toe verschillende) staten, t.t.z. Oregon, Colorado, Minnesota en Delaware, gegevens verzameld over de mate waarin de benefit corporations er hun rapporteringsplicht naleefden. Daarnaast heb ik getracht andere gegevens over deze vennootschappen te verzamelen, bijvoorbeeld over het aantal werknemers (als proxy voor grootte), datum van oprichting (als proxy voor “anciënniteit” van de vennootschap), al dan niet certificatie door een derde partij en voornaamste vestiging. Aan de hand hiervan kwam ik onder meer tot de volgende vaststellingen:

• De rapporteringsgraad was zeer laag (i.e. overal lager dan 15%) in Oregon, Colorado en Delaware waar geen echte handhavingsmechanismen voor de rapporteringsplicht bestaan, maar perfect (100%) in Minnesota, waar de rapporten verplicht met de secretary of state gedeeld moeten worden en deze het benefit corporation statuut bij niet naleving kan intrekken
• Een van de oorzaken voor deze gebrekkige rapportering zijn, naast het gebrek aan daadwerkelijke sanctionering, wellicht de zgn. “learning costs”, nu vele benefit corporations niet bewust waren van hun verplichtingen
• Daarnaast blijkt op statistisch significante wijze uit de gegevens in Oregon en uit de antwoorden van respondenten, dat vele benefit corporations start-ups zijn, die in de beginfase vaak niet kunnen rapporteren of niets te rapporteren hebben
• Uit de beperkte data lijkt een trend te volgen van stijging van de naleving van de rapporteringsplicht naarmate de vennootschap groter is
• De naleving van de rapporteringsplicht is in verschillende staten op een statistisch significante wijze hoger in vennootschappen die door een “third-party certification” hebben, zoals bijvoorbeeld de door B Lab gecertificeerde B Corporations.[4]

Op basis van deze gegevens en mijn interpretatie ervan (en het eerder besproken theoretische belang van rapportering voor de benefit corporation statutes), stel ik onder andere voor dat (alle) Amerikaanse staten publieke rapportering verplicht stellen en daadwerkelijk sanctioneren, maar met een comply and explain uitzondering voor start ups.

Hoewel de benefit corporations, zoals eerder vermeld, op een aantal fundamentele wijzen van VSO’s verschillen, kunnen de vaststellingen van mijn onderzoek m.i. relevant zijn bij het bepalen, door de Koning, van de nadere erkenningsvoorwaarden en handhavingsmechanismen voor de sociale onderneming, die in het recent gepubliceerde Wetsontwerp ter invoering van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen en houdende diverse bepalingen als opvolger van de VSO wordt naar voren geschoven. Dit is des te meer het geval nu uit bepaald onderzoek[5] reeds blijkt dat VSO’s die een jaarverslag publiceren vaak nalaten daar een bijzonder sociaal verslag aan toe te voegen.

Een aantal van deze vaststellingen worden toegepast op het voorliggende Wetsontwerp in een te verschijnen bijdrage die ik samen met professor Alain François heb gewijd aan de erkende vennootschappen in de sector van de sociale economie in het kader van de Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2017-18.[6]

Maxime Verheyden
advocaat bij Eubelius

[1] M. VERHEYDEN, “Public Reporting by Benefit Corporations, Importance, Compliance and Recommendations, Hastings Business Law Journal 2017-2018, afl. 14, 37-106.

[2] H. HANSMANN, “The Role of Nonprofit Enterprise”, Yale Law Journal 1980, (835) 838 e.v: Hansmann stelt dat de non-profitsector een antwoord biedt op bepaalde situaties waarbij de consument of betaler de (kwaliteit van de) beoogde (goederen of) diensten niet (zelf) kan beoordelen. De nondistribution constraint waarborgt dan dat de non profit dit niet zal aangrijpen om de prijzen overdreven te verhogen of de kwaliteit overdreven te verlagen met het oog op het laten opstrijken van de winsten door de leidinggevenden.

[3] J.H. MURRAY, “An Early Reports on Benefit Reports”, West Virginia Law Review 2015, afl. 118, 25-56

[4] B Lab is een Amerikaanse non profit die het “B Corporation” label toekent aan vennootschappen die een bepaalde score halen op haar B Impact Assessment, die beantwoorden aan bepaalde juridische eisen (zoals, in bepaalde staten, de omvorming naar een “benefit corporation”), die zich onderwerpen aan een jaarlijkse auditmogelijkheid en die tenslotte een jaarlijkse vergoeding betalen.

[5] D. COECKELBERGH, M. BOSSCHAERT en L. JACOBS, Praktijkboek De Vennootschap met sociaal oogmerk, Mechelen, Wolters Kluwer, 2016, 91.

[6] A. FRANCOIS en M. VERHEYDEN, “DE VSO is dood, lang leve de VSO! Over de erkende CV(SO) en de CV erkend als SO” in XLIVe Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2017-18. Het nieuwe ondernemingsrecht, Mechelen, Kluwer