Voorrechten en de Pandwet: een gemiste kans?

De Pandwet, in werking getreden op 1 januari 2018, heeft op fundamentele wijze de regels m.b.t. zakelijke zekerheden hervormd. Het stelsel van de voorrechten is dan weer onaangeroerd gebleven, ondanks het originele wetsvoorstel dat aan de basis van de nieuwe Pandwet ligt.[1] Dit wetsvoorstel was gebaseerd op een expertenverslag uit 2011 (“Expertenverslag”), waarin heel wat voorrechten sterk op de korrel genomen werden. In strijd met dit wetsvoorstel, Europese evoluties en langdurige kritiek, is het complexe kluwen aan voorrechten grotendeels in stand gehouden. Heeft de wetgever hiermee een kans gemist?

 All animals are equal…: over de paritas creditorum

Volgens art. 7 HypW strekt het gehele vermogen van een schuldenaar tot onderpand van al zijn schuldeisers. Art. 8 schrijft principiële gelijke behandeling van de schuldeisers voor, de paritas creditorum. Deze laatste regel duikt op wanneer schuldeisers aantreden en tussen hen samenloop ontstaat, waarbij de netto-opbrengst van de goederen van hun debiteur onvoldoende is om de schuldvorderingen te voldoen. In dat geval worden de schuldeisers voldaan naar evenredigheid van hun vorderingen. Schuldeisers die zich in een gelijkaardige positie bevinden, moeten dus ook gelijk worden behandeld.

… but some animals are more equal than others: over de voorrechten

Het paritas-beginsel aanvaardt uitzonderingen, de zogenaamde wettige redenen van voorrang (art. 9 HypW). De voorrechten vormen zo’n wettige reden van voorrang; zij zijn een duidelijke beleidskeuze van de wetgever om bepaalde categorieën van schuldeisers te beschermen. Ze komen aan de schuldeiser toe krachtens de wet, uit hoofde van de bijzondere aard van de schuldvordering, en verlenen hem voorrang boven de andere schuldeisers (art. 12). Daaruit vloeit voort dat een voorrecht zonder wet niet mogelijk is. Enkel de wetgever kan de gelijke behandeling doorbreken. Het vereiste van bijzondere aard van schuldvordering, verklapt ook meteen de rationes legis van de voorrechten. Byttebier beschouwt de voorrechten als één van de instrumenten bij uitstek waarmee de overheid haar doelstellingen van sociaal-economische politiek in privaatrechtelijke verhoudingen kan waarmaken.[2] Dit maakt ze ook zo berucht: rechtvaardigen de door de wetgever aangehaalde socio-economische overwegingen wel een bevoorrechte positie? Houden de historisch gegroeide voorrechten nog steek in het kader van de hervormingen die het insolventierecht gekend heeft?

Het gevolg: hoewel de paritas creditorum het uitgangspunt vormt, lijkt zij eerder de uitzondering geworden en is de toepassing ervan vaak theoretisch. De vele voorrechten die de wetgever verleent, creëren een situatie waar gewone schuldeisers bij samenloop een zeer beperkt uitzicht hebben op een dividend uit de opbrengst. Chirografaire schuldeisers bekijken aldus vaak het spel der samenloop vanaf de zijlijn, met slechts een magere hoop op een korte invalsbeurt.

Expertenverslag: antwoord op een oud zeer?

De wildgroei aan voorrechten is een problematiek die al lange tijd leeft. Argumenten tot het terugdringen van het aantal voorrechten gaan terug tot 1975[3] en een wetsvoorstel ter afschaffing van het algemeen voorrecht van de fiscus zag het daglicht in 2008[4], echter zonder gevolg. Het Expertenverslag bracht nieuwe hoop: een drastische snoeibeurt in de voorrechten, met het algemeen voorrecht van de fiscus op kop.

There are only two things certain in life: death and taxes

Het hoeft niet te verbazen dat over het voorrecht van de fiscus al heel wat inkt gevloeid is. De overheid die zichzelf voorrang verleent boven andere (chirografaire) schuldeisers, zal steeds de gemoederen beroeren. De argumenten voor een dergelijk voorrecht overtuigen telkens niet: (1) De fiscus heeft een publiekrechtelijke vordering en moet de continuïteit van de Staat waarborgen. De Staat moet kunnen rekenen op belastingsinkomsten en het afschaffen van de voorrechten zou belangrijke budgettaire gevolgen hebben. Het Expertenverslag weerlegt dit, maar verraadt meteen ook de achilleshiel van zijn tegenargument: het gebrek aan nauwkeurige cijfers over de impact van afschaffing. Dit even achterwege gelaten, kan men aannemen dat de opbrengsten uit de voorrechten slechts klein bier zijn tegenover de totale belastingsontvangsten. Dit staat lijnrecht tegenover het belang voor een chirografaire schuldeiser, waar de impact wél groter zal zijn, om een hogere recuperatiegraad te zien. Bovendien is de fiscus vaak zelf schuldeiser van de gewone schuldeisers. (2) De fiscus verleent gemakkelijker uitstel van betaling en zal niet snel faillissement aanvragen, gelet op zijn voorkeursbehandeling wanneer het fout gaat. Economisch gezien, kan deze zgn. lankmoedigheid of coulance van de fiscus echter tot zeer onwenselijke gevolgen leiden. Uit onderzoek blijkt dat de fiscus vaak handelt als “lender of last resort”, waarbij inefficiënte ondernemingen in leven worden gehouden met hun contractpartijen als de dupe. Samengenomen met het feit dat reorganisaties van ondernemingen met veel publieke schulden minder succesvol blijken te zijn[5], concludeer ik dat ook dit argument de voorrechtspositie van de fiscus niet kan verdedigen. (3) Ten slotte worden nog vele andere argumenten opgeworpen, die m.i. echter aan het feit voorbijgaan dat de fiscus andere remedies heeft dan voorrechten om deze problemen te verhelpen, zoals betere en uitgebreidere informatie t.a.v. zijn schuldeisers en efficiëntere invorderingsmogelijkheden.

Bijzondere voorrechten: nog steeds te verantwoorden?

Ook de bijzondere voorrechten kwamen in het vizier, zoals o.m.: het voorrecht van de verhuurder en de pachter (art. 20, 1° HypW), het voorrecht van de pandhouder (art. 20, 3°) en het voorrecht van de onbetaalde verkoper (art. 20, 5). Dit vanuit de optiek dat voorrechten geen bestaansreden hebben indien er alternatieven voorhanden zijn. De nieuwe opportuniteiten met het bezitloos pandrecht versterkten dit enkel. Deze aanpak is m.i. eerlijker t.o.v. de andere schuldeisers. De thans niet meer bevoorrechte schuldeisers zullen voor hun bescherming moeten terugvallen op hun wilsautonomie, i.p.v. te genieten van een default-bescherming. Voorrechten blijven nog steeds de uitzondering en dienen principieel voor situaties waar een schuldeiser redelijkerwijze geen of slechts zeer moeilijk toevlucht kan nemen naar andere zekerheidsmechanismen. Is een dergelijke toevlucht wel mogelijk, valt de bestaansreden van het desbetreffende voorrecht weg.

De nieuwe Pandwet: (n)iets nieuws onder de zon?

Met het Expertenverslag leek het dus of de nieuwe Pandwet gevolg zou geven aan de voormelde problemen. Dit leek echter te mooi om waar te zijn. De wetgever heeft het Expertenverslag slechts in zeer beperkte mate gevolgd, en dat zonder adequate motivering:

• Het algemeen voorrecht van de fiscus houdt volledig stand, waarbij men moet gissen naar een doordachte redenering hierachter. Waarschijnlijk zullen de zeer beperkte cijfers over de impact van de afschaffing en het ongunstige economische klimaat een struikelblok gevormd hebben. Ook enig lobbywerk valt niet uit te sluiten.
• De bijzondere voorrechten kennen wel verandering, zij het met zéér geringe impact. Slechts de voorrechten voor de zaden en kosten van de oogst (art. 20, 2°), van de pandhouder (art. 20, 3°) en van de logementhouder (art. 20, 6°) worden geschrapt. De afschaffing van het voorrecht van de pandhouder heeft weinig betekenis, aangezien een pandhouder net over méér rechten beschikt dan een loutere voorrang. De twee voorrechten die wel worden afgeschaft, betreffen daarnaast specifieke situaties die geen grote (geldelijke) impact zullen hebben op de recuperatiegraad van de gewone schuldeisers. Wie echter de toelichting leest van zowel het verslag als de wet, komt voor een eigenaardige situatie te staan: deze laatste erkent effectief dat de voorrechten de recuperatiegraad van de gewone schuldeisers sterk beperken en dat dit “niet bevredigend” is, maar implementeert de belangrijkste remedies van het Expertenverslag niet. Begrijpe wie begrijpen kan.

De voorrechten in een internationaal en rechtsvergelijkend kader

Op internationaal vlak stelt UNCITRAL’s Legislative Guide on Secured Transactions de trend in moderne wetgeving vast dat voorrechten enkel nog worden voorzien daar waar er geen alternatieven voorhanden zijn om de sociale doelstellingen te volbrengen en beveelt aan dat de wetgever er zuinig mee omspringt.[6] Ook hier is de toelichting van de nieuwe Pandwet opvallend: aansluiting bij buurlanden en harmonisering worden hoog in het vaandel gedragen, maar dit veruiterlijkt zich niet in de wet, integendeel. Zo goed als al onze buurlanden voorzien/voorzagen in algemene voorrechten van de overheid. Echter blijkt duidelijk dat de tendens ontstaan is om deze in te perken of af te schaffen; zie o.m.: Duitsland, Oostenrijk en het Verenigd Koninkrijk. Frankrijk en Nederland, daarentegen, behouden wel nog de gunstige positie van de overheid, zij het niet zonder kritiek. Zo kende Nederland de zogenaamde Commissie Houwing van 18 februari 1974. Het rapport van deze commissie stelde voor om heel wat voorrechten te laten vallen.[7] In navolging hiervan, is in 1992 in Nederland wél drastisch gesnoeid geweest in de bijzondere voorrechten.

Ten slotte loont het stil te staan bij alternatieven om de recuperatiegraad van gewone schuldeisers te verhogen. Engeland kent de carve-out in insolventieprocedures, waarbij men een gedeelte van het te verdelen actief reserveert voor de gewone schuldeisers.[8] In Nederland bepaalde het Voorontwerp Insolventiewet een gelijkaardige regeling, waarbij uitdelingen aan bevoorrechte resp. chirografaire schuldeisers in een verhouding van 2:1 zouden plaatsvinden.[9] Of deze regelingen in België ook hun intrede zouden kunnen maken, is onzeker, maar het is positief dat ze opgenomen worden in de toelichting van de nieuwe Pandwet. Dit wijst op een niet volledig afkeurende houding van de Belgische wetgever en ze kunnen m.i. een mogelijk alternatief bieden op het moeilijke politieke debat dat de voorrechten teweegbrengen en het paritas creditorum-beginsel (deels) in ere herstellen.

Besluit: voorrechten en de Pandwet: een gemiste kans

Hoewel de nieuwe Pandwet de hoop deed opwekken dat de wetgever gevolg zou geven aan de langdurige kritiek op het stelsel van de voorrechten, moet men concluderen dat dit niet is gebeurd. Van een gemiste kans is dus sprake, zeker wanneer men de uitgangspunten in overweging neemt die zelfs in de toelichting van de nieuwe Pandwet staan. Hoe moet het nu verder? Eerst en vooral zijn er accurate gegevens nodig over de mogelijke impact van de afschaffing van het voorrecht van de fiscus. Het huidige economische klimaat ligt te gevoelig om een voorkeursbehandeling voor de fiscus links te laten liggen, zeker wanneer men niet op de hoogte is van de werkelijke waarde hiervan. Ten tweede is het wél toe te juichen dat de wetgever alternatieven ter bescherming van de recuperatiegraad van gewone schuldeisers niet (volledig) links laat liggen. Deze zouden een toevlucht kunnen zijn indien de voorrechten te politiek gevoelig blijven in de toekomst. Wordt vervolgd…

Deze  post  kwam tot stand aan de Universiteit Antwerpen, in het kader van het opleidingsonderdeel “Grondige studie insolventierecht met inbegrip van zekerheden” (Prof. Dr. Stijn De Dier).

Maxime Liebaert
student Master Rechten
Universiteit Antwerpen

[1] Parl.St. Kamer 2010-14, nr. 2083/001.

[2] K. BYTTEBIER, Voorrechten en hypotheken, Antwerpen, Maklu, 2005, 787 p.

[3] Zie: A.L. Croes, “Een omstreden voorrang”, WPNR 1975, p. 881 en Id., “Het fiscale privilege”, WPNR 1976, p. 675.

[4] Parl.St. Kamer 2007-2010, nr. 1521/001.

[5] B. LEYMAN et al., The Role of Firm Viability, Creditor Behavior and Judicial Discretion in the Failure of Distressed Firms under Court-supervised Restructuring: Evidence from Belgium, Universiteit Gent, faculteit economie en bedrijfskunde, 2008, x.

[6] Zie: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/e/09-82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf

[7] Rubriek “Verslagen en berichten”, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 1974, p. 463.

[8] Engelse Insolvency Act (1986) zoals gewijzigd door de Enterprise Act (2002).

[9] Zie hiervoor: http://bobwessels.nl/site/assets/files/1138/voorontwerp-insolventiewet-nov-2007.pdf