De nieuwe procedure voor ‘related party transactions’ na de wet tot omzetting van de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn

Op 6 mei 2020 verscheen de wet van 29 april 2020 die de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn (2017/828) omzet (hierna: de “Omzettingswet”) in het Belgisch Staatsblad (de tekst van de Omzettingswet vindt u hier; een gecoördineerde versie van het WVV vindt u hier). Deze wet “repareert” enkele bepalingen in het WVV en bevat een aantal wijzigingen die de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn omzetten, onder andere op het gebied van de betrokkenheid van aandeelhouders, volmachtadviseurs, het remuneratiebeleid en -verslag, en de procedure voor related party transactions in art. 7:97, 7:116 en 7:117 WVV.

Deze blogpost bespreekt enkel de wijzigingen met betrekking tot de procedure voor related party transactions. De focus ligt hierbij voor de eenvoud op de procedure bij een monistisch bestuursmodel in art. 7:97 WVV – de procedure voor het duale bestuursmodel in art. 7:116 en 7:117 WVV werd op analoge wijze gewijzigd door de Omzettingswet. Deze bepalingen bevatten belangenconflictprocedures die als doel hebben om de aandeelhouders te beschermen bij transacties met verbonden partijen in genoteerde vennootschappen waarvoor het bestuursorgaan bevoegd is.

Deze blogpost focust op de beschrijving van de wijzigingen door de Omzettingswet. Een kritische evaluatie van de wijzigingen wordt behouden voor een toekomstige blogpost en voor een bijdrage die de auteur momenteel hierover voorbereidt.

Bij gebreke aan een specifieke bepaling die de inwerkingtreding regelt voor de wijzigingen aan art. 7:97 WVV, traden de wijzigingen in werking op de tiende dag na de publicatie in het Belgisch Staatsblad, dus op 16 mei 2020.

Toepassingsgebied

Een eerste en erg belangrijke wijziging betreft het toepassingsgebied van de procedure in art. 7:97 WVV. Voortaan is de procedure in principe van toepassing op transacties die verband houden met een “verbonden partij” in de zin van IAS 24, zoals vereist door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn. Voor de Omzettingswet was de procedure enkel van toepassing op personen die verbonden waren met de genoteerde vennootschap in de zin van art. 1:20 WVV. Qua terminologie lijkt dit een klein verschil, maar het begrip uit IAS 24 is veel breder dan dat van het Belgisch vennootschapsrecht.

Concreet is een vennootschap enkel verbonden in de zin van art. 1:20 WVV als er sprake was van een relatie van controle. Art. 1:14 § 1 WVV definieert “controle” als “de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid”. Controle wordt (onder andere) onweerlegbaar vermoed als een aandeelhouder een meerderheid van de stemrechten bezit of het recht heeft om de meerderheid van de bestuurders te benoemen (art. 1:14 §2 WVV), maar kan ook uit blijken uit feitelijke omstandigheden.

Zoals de memorie van toelichting bij de Omzettingswet zelf opmerkt, gaat de definitie van verbonden partij in IAS 24 echter veel verder dan enkel controlerelaties:“[de definitie van IAS 24] viseert bijvoorbeeld ook andere controlebanden, zoals het uitoefenen van een wezenlijke invloed (significant influence), het deel uitmaken van de personeelsleden op sleutelposities (key management personnel) en de familiebanden tussen de natuurlijke personen” (p. 18).

Eerst en vooral hanteert IAS 24 een eigen (en potentieel bredere) definitie van “controle”. Er is volgens IAS 24 (dat hiervoor verwijst naar IFRS 10) sprake van controle wanneer “[an investor] is exposed, or has rights, to variable returns from its involvement with the investee and has the ability to affect those returns through its power over the investee”(IFRS 10, §6). De verdere richtlijnen in IFRS 10 verduidelijken wat dit precies inhoudt. Zo stelt §B6 van Appendix B bij IFRS 10 dat er in principe sprake is van controle als een investeerder een meerderheid van de stemrechten heeft, behoudens andere factoren.

Belangrijker is echter dat volgens IAS 24 controle niet noodzakelijk is om een verbonden partij te zijn – “significant influence” volstaat al. IAS 24 verwijst voor dit concept naar IAS 28, dat dit begrip definieert als: “the power to participate in the financial and operating policy decisions of the investee but is not control or joint control of those policies” (IAS 28 §3). Er is een weerlegbaar vermoeden van een significante invloed als een investeerder meer dan 20% van de stemrechten bezit (IAS 28 §5). Omgekeerd is er ook een weerlegbaar vermoeden dat er geen significante invloed is als een investeerder minder dan 20% van de stemrechten bezit.

De uitbreiding van “verbonden partij” naar personen met “significant influence” is een belangrijke uitbreiding van het toepassingsgebied. Terwijl voor de Omzettingswet pas sprake was van een (onweerlegbaar) vermoeden van verbondenheid vanaf 50% van de stemrechten, is er na de Omzettingswet al sprake van een (weliswaar weerlegbaar) vermoeden van verbondenheid vanaf 20% van de stemrechten. In de praktijk is dit belangrijk omdat veel referentieaandeelhouders in genoteerde vennootschappen een participatie aanhouden die zich ergens tussen deze grenzen bevindt, en vroeger zo aan de toepassing van de belangenconflictprocedure konden ontsnappen.

Daarnaast is ook de uitbreiding van het begrip verbonden partij uit IAS 24 naar “key management personnel” belangrijk. IAS 24 definieert dit begrip als: “those persons having authority and responsibility for planning, directing and controlling the activities of the entity, directly or indirectly, including any director (whether executive or otherwise) of that entity”. Vóór de Omzettingswet vielen transacties met bestuurders enkel onder de belangenconflictprocedure van art. 7:96 WVV, waarvan de procedure op enkele vlakken lichter is (er is bijvoorbeeld geen tussenkomst vereist van een comité van onafhankelijke bestuurders); na de Omzettingswet zullen vennootschappen de procedures van art. 7:96 en 7:97 WVV cumulatief moeten toepassen op transacties met bestuurders.

Ook is het relevant dat bepaalde personen die familiale banden hebben met een verbonden partij volgens IAS 24 zelf een verbonden partij zijn. IAS 24 spreekt van “close members of that person’s family”, waaronder het volgende wordt verstaan: “those family members who may be expected to influence, or be influenced by, that person in their dealings with the entity and include: (a) that person’s children and spouse or domestic partner; (b) children of that person’s spouse or domestic partner; and (c) dependants of that person or that person’s spouse or domestic partner.” Deze uitbreiding is belangrijk omdat voor de Omzettingswet louter familiale banden geen aanleiding gaven tot toepassing van de belangenconflictprocedures van art. 7:96 of 7:97 WVV.

Ten slotte bepaalt art 7:97 §1, lid 2 WVV dat transacties door niet-genoteerde dochtervennootschappen van de genoteerde vennootschap met een verbonden partij de voorafgaande goedkeuring nodig hebben van de raad van bestuur van de genoteerde vennootschap. De raad van bestuur van de genoteerde vennootschap zal dan zelf de procedure van art. 7:97 WVV moeten toepassen. Op die manier wordt vermeden dat genoteerde vennootschappen de belangenconflictprocedure kunnen vermijden louter door een dochtervennootschap de transactie te laten uitvoeren. Nieuw na de Omzettingswet is dat de voorafgaande goedkeuring voortaan vereist is voor alle dochtervennootschappen (zoals verplicht door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn), terwijl dat voor de Omzettingswet enkel was voor Belgische dochtervennootschappen.

Uitzonderingen op het toepassingsgebied 

Er bestaan ook een aantal uitzonderingen op het toepassingsgebied van de procedure van art. 7:97 WVV.

Ten eerste vallen transacties van de genoteerde vennootschap die verband houden met een dochtervennootschap niet onder de procedure, tenzij de controlerende aandeelhouder van de genoteerde vennootschap rechtstreeks of onrechtstreeks (via andere wegen dan de genoteerde vennootschap) een participatie van meer dan 25% van het kapitaal of de winstrechten aanhoudt in de dochtervennootschap. Deze uitzondering (en de uitzondering op de uitzondering) werd inhoudelijk niet gewijzigd door de Omzettingswet en wordt onder bepaalde voorwaarden ook toegelaten door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn. Belangrijk om op te merken is dat de Belgische wetgever voor de uitzondering op de uitzondering wel nog steeds verwijst naar het begrip “controle” uit het Belgisch vennootschapsrecht, en niet naar het bredere begrip “verbonden partij” uit IAS 24. Mogelijks kan dit een schending uitmaken van het gelijkheidsbeginsel of de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn, zoals ik zal bespreken in een volgende blogpost.

Ten tweede is er een uitzondering voor gebruikelijke transacties tegen marktvoorwaarden (art. 7:97, §1, lid 3, 1° WVV). Nieuw na de Omzettingswet is evenwel dat de raad van bestuur een interne procedure moet vaststellen om periodiek te beoordelen of aan de voorwaarden van deze uitzondering is voldaan, waarbij de verbonden partijen niet mogen deelnemen aan die beoordeling, zoals vereist is door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn.

Ten derde is er een kwantitatieve de minimis-uitzondering voor transacties met een waarde lager dan 1% van het nettoactief van de genoteerde vennootschap op geconsolideerde basis (art. 7:97, §1, lid 3, 2° WVV). Ook deze uitzondering bestond al voor de Omzettingswet, maar nieuw sinds de Omzettingswet is dat transacties met dezelfde verbonden partij worden samengeteld over een periode van twaalf maanden voor de berekening van deze drempel. Ook deze wijziging was vereist door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn

Ten slotte liet de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn toe dat de volgende transacties werden uitgesloten van het toepassingsgebied, waarvan de Belgische wetgever gebruik heeft gemaakt:

• De remuneratie van bestuurders en andere personen belast met de leiding (art. 7:97, §1, lid 3, 3° WVV). De achterliggende idee is dat de bepalingen die de Omzettingswet heeft ingevoerd met betrekking tot het remuneratiebeleid en -verslag al voldoende bescherming bieden (zie MvT, p. 23).
• De transacties met kredietinstellingen op basis van maatregelen van de toezichthouder ter vrijwaring van hun stabiliteit (art. 7:97, §1, lid 3, 4° WVV). De procedure is in die gevallen niet verantwoord en de aandeelhoudersbelangen moeten dan in zekere mate wijken voor het algemeen belang van financiële stabiliteit.
• De verkrijging of de vervreemding van eigen aandelen, de uitkering van interimdividenden en kapitaalverhogingen met voorkeurrecht in het kader van het toegestane kapitaal (art. 7:97, §1, lid 3, 5° WVV). Deze transacties zouden alle aandeelhouders gelijk behandelen, zodat er geen risico is op waardeverschuivingen naar insiders door een belangenconflict.

Procedure

Net zoals voor de Omzettingswet bestaat de procedure voor transacties die onder het toepassingsgebied van art. 7:97 WVV vallen grosso modo uit drie elementen: 1) het advies van een comité van onafhankelijke bestuurders; 2) de goedkeuring door de raad van bestuur, met een tussenkomst van de commissaris; en 3) transparantie over de transactie. De Omzettingswet heeft echter in elk van deze elementen wijzigingen aangebracht.

Het advies van een comité van onafhankelijke bestuurders met een beoordeling van de transactie is nog steeds vereist. De verplichte tussenkomst van een onafhankelijk expert is echter afgeschaft (art. 7:97 §3 WVV). Voortaan zullen de leden van het comité moeten “oordelen, onder hun eigen verantwoordelijkheid, als de tussenkomst van één of meer onafhankelijke experts nodig is, in functie van de omstandigheden van de betrokken dossier” (MvT, p. 23). Net zoals vroeger blijft het advies niet-bindend, al wordt in de praktijk een negatief advies altijd gevolgd.

Ten tweede heeft de Omzettingswet ingevoerd dat bestuurders die bij de transactie “betrokken” zijn, niet mogen deelnemen aan de raad van bestuur (art. 7:97 §4 WVV). Als alle bestuurders betrokken zijn, neemt de algemene vergadering de beslissing. De memorie van toelichting legt het begrip “betrokken bestuurder” niet uit, maar dit komt uit de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn. Naar aanleiding van een parlementaire vraag hierover heeft de indiener van het wetsvoorstel verduidelijkt dat dit begrip in haar opinie functioneel moet worden ingevuld. Dit betekent dat een bestuurder niet alleen “betrokken” is als hij zelf een vermogensrechtelijk belangenconflict heeft bij de transactie, maar ook “in gevallen waar hij bijvoorbeeld werknemer of bestuurder is bij de verbonden partij of bij haar een rol speelt, in welke hoedanigheid dan ook, bijvoorbeeld als adviseur in het beslissingsproces voor de betrokken verrichting” (Verslag Plenumvergadering 9 april 2020, p. 31). Dit is belangrijk omdat dergelijke “functionele belangenconflicten” volgens de traditionele rechtsleer en rechtspraak niet vallen onder de belangenconflictprocedure van art. 7:96 WVV, dat een vermogensrechtelijk belangenconflict vereist.

Ten slotte moet er transparantie worden verschaft over de transactie. Vóór de Omzettingswet moesten transacties met verbonden partijen enkel bekend gemaakt worden in het jaarverslag. Na de Omzettingswet moeten de transacties worden bekendgemaakt via een ad hoc mededeling uiterlijk op het moment dat de beslissing wordt genomen of de verrichting wordt aangegaan. Deze bekendmaking moet informatie verschaffen over de aard van de relatie met de verbonden partij, de naam van de verbonden partij, de datum en waarde van de transactie, en alle informatie die nodig is om te beoordelen of de transactie redelijk en billijk is voor de vennootschap en haar (minderheids)aandeelhouders. Het jaarverslag moet nog steeds een overzicht van al de mededelingen van het afgelopen boekjaar bevatten.

Conclusie

Uit het voorgaande kan men concluderen dat het toepassingsgebied van de procedure van art. 7:97 WVV gevoelig werd verruimd, voornamelijk door het bredere begrip “verbonden partij”, en dat de procedure ook ernstig werd verstrengd, bijvoorbeeld door het invoeren van een stemverbod voor betrokken bestuurders en een onmiddellijke en ruimere publicatieplicht. Deze verruiming en verstrenging was ook vereist door de Tweede aandeelhoudersrichtlijn.

Aan de andere kant heeft de Belgische wetgever ook gebruik gemaakt van de vrijheid die door de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn werd gelaten om de bestaande uitzonderingen te behouden (en in sommige gevallen verder uit te breiden) en om de tussenkomst van een onafhankelijk expert optioneel te maken.

Ten slotte kan de omzetting door de Belgische wetgever van de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn in bepaalde gevallen minimalistisch worden genoemd. Ten eerste blijft het advies van het comité van onafhankelijke bestuurders juridisch gezien niet-bindend. Ten tweede kiest de wetgever ervoor om de uitzondering voor dochtervennootschappen erg breed te houden – misschien zelfs breder dan de Tweede Aandeelhoudersrichtlijn toelaat. Ten derde kiest de wetgever ervoor om geen algemene belangenconflictprocedure uit te werken voor transacties met verbonden partijen die onder de bevoegdheid vallen van de algemene vergadering. Wel onderwerpt de wetgever de voorbereidende handelingen van bepaalde transacties met verbonden partijen (zoals een inbreng van natura of een fusie, splitsing of inbreng van algemeenheid) aan de procedure van art. 7:97 WVV (zie §2) en wordt voor bijvoorbeeld de kapitaalverhoging met uitsluiting van voorkeurrecht voor bepaalde personen een bijzondere procedure uitgewerkt (zie art. 7:193 WVV). De Tweede Aandeelhoudersrichtlijn laat de uitsluiting van transacties waarvoor de algemene vergadering bevoegd is toe, mits minderheidsaandeelhouders adequaat worden beschermd door andere mechanismen. Of de Belgische wetgeving hieraan voldoet blijft in zekere mate een open vraag.

In een volgende blogpost worden enkele van de hierboven besproken wijzigingen (of soms: het gebrek aan wijzigingen) dieper geanalyseerd en van kritiek voorzien.

Tom Vos

FWO Fellow bij het Jan Ronse Instituut (KU Leuven)