De functionele definitie van onderneming als: “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen” werd behouden als aanknopingspunt voor regels in afzonderlijke Boeken, zoals mededinging en marktpraktijken. Professor Jules Stuyck schrijft hierover:
“Afgezien van het merkwaardige staartje “alsmede zijn verenigingen”[1], was deze definitie ontleend aan het Belgische mededingingsrecht (thans Boek IV WER). De definitie is een variante op deze die het Hof van Justitie voor de toepassing van de EU-mededingingsregels heeft ontwikkeld.
Volgens het Hof van Justitie, in een constante rechtspraak, omvat het begrip onderneming in de context van het mededingingsrecht elke eenheid (…) die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd.[2] Het Hof preciseerde dat op het gebied van de sociale zekerheid bepaalde instellingen belast met het beheer van wettelijke stelsels van ziektekosten- en ouderdomsverzekering een zuiver sociaal doel hebben en geen economische activiteit uitoefenen.[3] In latere arresten[4] oordeelde het Hof dat een orgaan dat een aanvullende ouderdomsverzekering beheerde, volgens het kapitalisatiebeginsel, een economische activiteit uitoefende en daarbij concurreerde met de levensverzekeringsmaatschappijen, en dat de belanghebbenden de oplossing konden kiezen die de beste belegging garandeerde. Organen die een wettelijke taak vervullen in het kader van de sociale zekerheid zijn bijgevolg als zodanig geen ondernemingen. Het ondernemingsbegrip is evenwel een functioneel begrip. Het betrokken orgaan dat, los van de (in overeenstemming met het solidariteitsbeginsel uitgevoerde) taak van sociale zekerheid, een taak die geen economische activiteit uitmaakt, en uit dien hoofde geen onderneming is, ook andere (bijkomende) activiteiten ontplooit die wel economisch van aard zijn, zal voor laatstgenoemde activiteiten als onderneming in de zin van het mededingingsrecht worden gekwalificeerd. Dit blijkt uit het arrest AOK Bundesverband[5], waarin het Hof de Höfner-rechtspraak bevestigt en eraan toevoegt dat het niet uit te sluiten is dat de ziekenfondsen en de organisaties die hen vertegenwoordigen, naast hun uitsluitend sociale taken in het kader van het beheer van het Duitse socialezekerheidsstelsel, ook handelingen verrichten die geen sociaal doel hebben, maar economisch van aard zijn. In dat geval zouden de beslissingen die zij in dat kader nemen, eventueel als afspraken tussen ondernemingen of besluiten van ondernemersverenigingen kunnen worden aangemerkt.
Net als de eerste Mededingingswet van 5 augustus 1991 definieerde artikel 1, 1° van de Wet Bescherming Economische Mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006, ondernemingen als alle natuurlijke of rechtspersonen, die op duurzame wijze een economisch doel nastreven. Het was de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om aan te sluiten bij het EU-recht. Dit geldt overigens ook voor de inhoud van de verboden die de wet bevat; zij stemmen grotendeels overeen met die van de artikelen 101 en 102 VWEU en sluiten voor de controle op concentraties nauw aan op die van Verordening 139/2004/EG.
Twee tekstuele verschillen vallen op tussen de Belgische definitie van onderneming in artikel I.1, 1° oud WER en de Europese: de duurzaamheidsvereiste en de finaliteit. Naar Belgisch recht is een onderneming een entiteit die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, daar waar het naar Europees recht gaat om een eenheid die een economische activiteit uitoefent. Het gaat om een puur schijnbare tegenstelling. Immers: het ontplooien van een economische activiteit veronderstelt een zekere duurzaamheid. Anderzijds betekent het duurzaam nastreven van een economisch doel dat de entiteit een economische activiteit ontwikkelt. Het gaat dus, zowel in het Europese als in het Belgische recht, om het duurzaam ontplooien van een economische activiteit, met andere woorden het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Tot nu toe is bij de toepassing van het Belgische mededingingsrecht (sedert 1993) overigens nog niet gebleken dat het Belgische ondernemingsbegrip tot andere resultaten moet leiden dan het Europese. Tot slot nog dit. De duurzaamheidsvereiste houdt in dat de activiteit in het kader van een zekere organisatie wordt verricht; eenmalige (economische) handelingen volstaan niet om een persoon als onderneming te kwalificeren.11
Het oude ondernemingsbegrip wordt, gelet op zijn Europeesrechtelijke context, gehandhaafd voor de toepassing van Boek III, Titel III, Hoofdstuk 1 (verplichtingen van de ondernemingen: informatie, transparantie en niet-discriminatie)[6], IV (mededinging), Boek V (prijzen), VI (marktpraktijken en consumentenbescherming), XV (rechtshandhaving), XVI (buitengerechtelijke regeling consumentengeschillen) en XVII (bijzondere rechtsprocedures: vordering tot staking en vordering tot collectief herstel).
Met betrekking tot Boek VI (en ook wel de Boeken XVI en XVII) moet nochtans op het volgende worden gewezen. Hoewel Richtlijn 2005/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten in de titel verwijst naar “ondernemingen” (in het Engels “business” en niet “undertaking” zoals in art. 101 en 102 VWEU, in het Frans in beide gevallen “entreprise”), bevat de richtlijn zelf geen definitie van ‘onderneming’, maar wel van ‘handelaar’ (in het Engels “trader”, in het Frans “professionnel”) (art. 2, litt. b): “een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt.” Een ruim begrip dat dus helemaal niets gemeen heeft met het (oude) Belgische begrip “handelaar” of “koopman”.
In het arrest BKK Mobil Oil[7] heeft het Hof van Justitie het begrip handelaar in Richtlijn 2005/29 oneerlijke handelspraktijken los van en ruimer dan het ondernemingsbegrip uit het mededingingsrecht geïnterpreteerd. Onder eerstgenoemd begrip vallen ook publiekrechtelijke instellingen die belast zijn met een taak van algemeen belang, zoals het beheer van een verplichte ziekteverzekering, zodra deze een activiteit tegen vergoeding uitoefenen[8], zoals in casu een Duits ziekenfonds dat via een misleidende handelspraktijk leden wierf en hierbij geen goederen of diensten op de markt bracht. M.a.w. een organisatie wordt als ‘handelaar’ gekwalificeerd uit hoofde van haar kernactiviteit die niet economisch van aard is. Dat is bijgevolg anders dan in het mededingingsrecht. In afwachting van een eventuele wetswijziging (een specifiek ‘handelaars’-begrip voor Boek VI, waarin de nieuwe wet niet voorziet) zal de Belgische rechtspraak daar ook rekening mee moeten houden. Dit geldt onder meer voor de activiteiten van ziekenfondsen en onderwijsinstellingen, mogelijk ook wanneer zij binnen hun kernopdracht optreden, maar een activiteit tegen betaling uitoefenen (wanneer zij resoluut commerciële diensten op de markt aanbieden, was dit ook voor BKK Mobil Oil beslist reeds het geval). Voor ziekenfondsen kan men, zoals in BKK Mobil Oil, denken aan reclame bij het werven van leden aan wie gebruikelijk een klein aanvullend lidgeld wordt gevraagd. Bij gesubsidieerde onderwijsinstellingen kan men denken aan de factuur voor boeken en schooluitstappen. In geen van deze twee voorbeelden zijn genoemde verrichtingen voldoende om deze organisaties als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht, maar wel om ze als “handelaars” in de zin van de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken, te kwalificeren.
[…]
Het valt te betreuren dat de wetgever de “herziening van het ondernemingsrecht” niet heeft aangegrepen om, voor de toepassing van de regels die Richtlijn 2005/29 omzetten (heel wat regels van Boek VI WER), het begrip onderneming in de zin van de jurisprudentie van het Hof van Justitie te verduidelijken of te vervangen. In elk geval is de motivering voor het handhaven van het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip in de onderdelen van het WER die Richtlijn 2005/29 omzetten, niet pertinent, aangezien, zoals hoger uiteengezet, het Hof voor de toepassing van die richtlijn uitgaat van een ruimer toepassingsgebied ratione personae.”
De bijdrage van professor Stuyck verscheen in Leerstukken Ondernemingsrecht (eds. J. Vananroye en D. Van Gerven), een overzicht van enkele belangrijke thema’s uit het ondernemingsrecht na de hervormingen van het WER, het WVV en het nieuw BW.
[1] Zie hierover J. Stuyck, Handelspraktijken, 4de ed., Mechelen, 2015, 58.
[2] HvJ 23 april 1991, Höfner en Elser, nr. C-41/90, EU:C:1991:161; zie ook HvJ 11 juli 2006, FENIN, nr. C-205/03 P, EU:C:2006:453.
[3] HvJ 17 februari 1993, Poucet en Pistre, nr. C-159/91 en C-160/91, EU:C:1993:63, punten 15 en 18.
[4] HvJ 16 november 1995, Fédération française des sociétés d’assurance et al., nr. C-244/94, EU:C:1995:392; punt 22 en HvJ 21 september 1999, Albany, nr. C-67/96, EU:C:1999:430, r.o. 84-87.
[5] HvJ 16 maart 2004, AOK Bundesverband, nr. C-264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, EU:C:2004:105.
10 HvJ 11 juli 2006, FENIN, nr. C-205/03 P, EU:C:2006:453.
11 G. STRAETMANS, “Verkoperbegrip uit de Wet op de Handelspraktijken; de daden van koophandel ontgroeid?”, TBH 2004, 462-473.
[6] Die bepalingen zijn de omzetting van Richtlijn 2006/123 over diensten op de interne markt, die deze verplichtingen bevat voor “dienstverrichters”, een begrip dat er niet gedefinieerd wordt, maar verwijst naar het begrip “dienst” in het Verdrag, en daaronder vallen enkel “diensten tegen vergoeding” (art. 57 VWEU). De wetgever heeft er in het WER voor geopteerd die verplichtingen te laten gelden voor alle ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht, wat de richtlijn toeliet.
[7] HvJ 3 oktober BKK Mobil Oil, nr. C-59/12, EU:C:2013:634.
[8] Zie r.o. 32 van het arrest.
Corporate Finance Lab 