Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 2: Over het BW als fundament van de privaatrechtelijke ordening en het einde van de rechtspraak als bron van privaatrecht)
1. Bronnen – Artikel 1.1. Volgens het voorgestelde artikel 1.1 zal het Nieuw BW het burgerlijk recht en ruimer het privaatrecht regelen, onverminderd de bijzondere wetten, de gewoonte en de algemene rechtsbeginselen. De gebruiken zijn daarentegen slechts een bron “van recht” indien de wet of het contract ernaar verwijst. Volgens de opstellers, is het Burgerlijk Wetboek “het fundament van onze privaatrechtelijke ordening” dat een “systematische en rationele ordening [bevat] van de rechtsregels die de coherentie bevordert en bijdraagt tot een betere toegankelijkheid van het recht voor de burgers”[1]. Zij wekken aldus de indruk dat de coherentie van het privaatrecht en de toegankelijkheid van het recht slechts na te streven doelstellingen en dus geen resultaten zijn die noodzakelijk moeten worden bereikt.
Twee alinea’s verder, wanneer zij pleiten voor de implementatie van Europese instrumenten in het Burgerlijk Wetboek, benadrukken de opstellers echter dat aldus “de coherentie en de gemakkelijke toegankelijkheid van het recht [wordt] verzekerd” [2], waardoor ze op het spoor van te bereiken resultaten zitten. De coherentie van het recht en zijn toegankelijkheid zijn onmiskenbaar wezenskenmerken van de rechtsregel en van een rechtsstaat: zij zijn geen na te streven doelstellingen, maar te bereiken resultaten.
2. Het fundament van onze privaatrechtelijke ordening. Het Burgerlijk Wetboek is niet “het fundament van onze privaatrechtelijke ordening”. Sinds de democratische kanteling[3] zijn de Grondwet en, vervolgens, het EVRM, bevestigd door de artikelen 2 en 3 VEU, de fundamenten “van onze privaatrechtelijke ordening”, met inbegrip van het Burgerlijk Wetboek. Door het Burgerlijk Wetboek als “het fundament van onze privaatrechtelijke ordening” voor te stellen, sluiten de opstellers het privaatrecht af voor de beginselen, finaliteit en werkingsregels van de democratische samenleving, zoals eerder De Page[4] en het Hof van Cassatie, sinds het cassatiearrest van 9 december 1948[5], deden via hun definitie van de (wet van) openbare orde.
Het privaatrecht is ondergeschikt aan de in de Grondwet en in het EVRM aan te treffen democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels. Coherentie beperkt tot het privaatrecht volstaat niet: het privaatrecht moet, zonder uitzondering, stroken met en passen in de democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels die in de Grondwet en in het EVRM aan te treffen zijn. Het is niet omdat de rechtspraak er, onder leiding van het Hof van Cassatie, in geslaagd is om het privaatrecht voor doorwerking van het democratische gedachtengoed af te schermen, dat de wetgever bij een hercodificatie die (on)democratische toestand en de erdoor gegenereerde, samenlevingsbedreigende resultaten zou moeten aanvaarden of bevestigen.
3. De wet. In de toelichting benadrukken de opstellers dat het Burgerlijk Wetboek niet enkel de basisregels van het burgerlijk recht bevat, maar ook “een begrippenarsenaal” levert en het referentiekader voor het gehele privaatrecht uittekent.[6]
Naast de overweging dat een dergelijke verduidelijking van het opzet en het toepassingsgebied van Boek I in de wettekst zou moeten worden opgenomen, is op te merken dat de opstellers met twee maten en twee gewichten werken. Sommige begrippen worden in de voorstellen zelf omschreven[7], andere worden in de toelichting met een omschrijving bedacht[8] en nog andere worden zowel in de voorstellen, als in de toelichting stiefmoederlijk behandeld of komen daarin niet aan bod terwijl ze toch ook een transversale werking zouden hebben[9]. De wet zelf behoort tot de tweede categorie. De opstellers beperken zich in de toelichting tot de aanwijzing dat de woorden “wet”, “wettelijke bepalingen” en “regels” die meermaals in hun voorstellen worden gebruikt, moeten worden begrepen als verwijzingen naar de wet in de materiële zin van het woord. Daarvan geven zij een exemplatieve opsomming[10], zonder aan te duiden wat nodig is om van een dergelijke wet in de materiële betekenis te spreken[11].
Uit de toelichting blijkt dat de opstellers alle wetten beogen, met of zonder kracht van wet[12]. Zij besteden echter geen aandacht aan de voorrangsregeling, die in de hiërarchie der normen vervat ligt[13].
4. Het algemene rechtsbeginsel. In de toelichting worden de algemene rechtsbeginselen beschreven als “door de rechtspraak uit de grondslagen van het rechtssysteem afgeleide fundamentele regels die ook buiten de wettelijke toepassingen ervan worden erkend”.[14]
Vermits naar de grondslagen van “het rechtssysteem” wordt verwezen, dat bovendien coherent moet zijn, moeten de algemene rechtsbeginselen die de opstellers beogen, naar inhoud en toepassing, met het publiekrecht en de eraan ten grondslag liggende democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels overeenstemmen.
Uit hun omschrijving blijkt overigens dat de algemene rechtsbeginselen geen autonoom bestaan hebben. Zij dienen, zoals de opstellers meermaals benadrukken, door de rechtspraak[15] te worden erkend. Niet de algemene rechtsbeginselen, maar wel de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt aldus de bron van recht te zijn.
Volgens de opstellers stelt de rechtspraak van het Hof van Cassatie zich streng op bij de erkenning van nieuwe algemene rechtsbeginselen. Bij wijze van voorbeeld verwijzen ze naar de afwijzing als algemeen rechtsbeginsel van het beginsel van de goede trouw[16]. Die bewering behoeft een korrel zout. Het beginsel van de goede trouw[17], ligt – zoals ook wordt aangegeven in de toelichting bij Boek V[18] – aan de basis van het algemeen rechtsbeginsel van het verbod van rechtsmisbruik, waarvan wordt voorgesteld er een wetsbepaling van te maken (artikel 1.10). De bewering dat het beginsel van de goede trouw als algemeen rechtsbeginsel werd afgewezen is dan ook ongenuanceerd, wanneer niet wordt ingegaan op de erkenning van het verbod van rechtsmisbruik als algemeen rechtsbeginsel.
5. De gewoonte en het gebruik. Met verwijzing naar cassatierechtspraak bepalen de opstellers de gewoonte als een regel die voortvloeit uit een bestendig gebruik waarvan het bindend karakter steun vindt in de algemene overtuiging. De gewoonte is derhalve een gebruik, met bijkomende kwalificaties[19]. Zonder die bijkomende kwalificaties is er slechts sprake van een gebruik, dat geen rechtsbron is, tenzij de wet of het contract ernaar verwijst.
Volgens de opstellers speelt de gewoonte een belangrijke rol in het kooprecht. Wie stelt evenwel vast dat er zich een feitelijk gebruik voordoet dat beantwoordt aan de kwalificaties van bestendigheid en van de algemene overtuiging van zijn bindend karakter? Dat is de feitenrechter en, finaal, het Hof van Cassatie wanneer het Hof de (feitelijke) beoordeling en toepassing van het wettelijke begrip “gewoonte” bijvalt of afkeurt. Het is dus niet de gewoonte, maar wel de rechtspraak, in het bijzonder van het Hof van Cassatie, die de bron van recht is.
6. De jurisprudentiële rechtsregel. Met artikel 1.1 doen de opstellers het voorkomen alsof de wet, de algemene rechtsbeginselen en de gewoonte de enige bronnen van recht zouden zijn[20].
Het volstaat de toelichting diagonaal te doorlopen om er zich rekenschap van te geven dat de opsomming onvolledig is. De jurisprudentiële rechtsregel[21] ontbreekt in het verhaal.
Gelet op de deskundigheid van de opstellers kan dat geen toeval zijn. Zij verklaren die opmerkelijke afwezigheid echter niet.
De rechtspraak is een formele bron van het recht: een vindplaats van rechtsregels. Dat geldt niet enkel voor de, interne, rechterlijke macht, maar ook voor het Grondwettelijk Hof, de Raad van State, het Europese Hof van de Rechten van de Mens, de rechterlijke macht binnen de Unie …, die zich dikwijls over toepassingen van het privaatrecht buigen. De beslissingen van die hoge rechtscolleges zijn vaak verbindend voor de interne rechterlijke macht, inbegrepen het Hof van Cassatie. Zou het kunnen dat de opstellers daarom dat aspect liever niet in de algemene bepalingen aankaarten?
Zelfs wanneer het gaat over jurisprudentiële rechtsregels, uitgedokterd onder het gezag van het Hof van Cassatie, maakt de opname van de rechtspraak als bron van recht het noodzakelijk in het Burgerlijk Wetboek te bepalen onder welke (preciese en toegankelijke) voorwaarden de hoven en rechtbanken, onder de deskundige leiding van het Hof van Cassatie[22], jurisprudentiële rechtsregels kunnen uitwerken.
Die oefening, die peilt naar de verhouding met de wetgevende macht en naar de begrenzing van de rechterlijke bevoegdheid om rechtsregels te maken, is in het Belgisch recht verre van eenvoudig gelet op de manier waarop het Hof van Cassatie zich, sinds zijn arrest van 9 december 1948, gedraagt[23]. Was dat ook een reden om de rechtscheppende functie van de rechterlijke macht onbesproken te laten?
De rechtspraak moet als bron van recht worden vermeld, met aanduiding van de criteria en kwalificaties die daartoe vereist zijn. Daardoor wordt de verwijzing naar de algemene rechtsbeginselen en de gewoonte overbodig.
De opsomming van de rechtsbronnen wordt in de toelichting verantwoord met de overweging dat het Burgerlijk Wetboek niet alle regels bevat die het burgerlijk recht beheersen en dat de gehanteerde opsomming van rechtsbronnen ook in andere recente wetboeken is terug te vinden, zoals het Spaans en Oostenrijks Burgerlijk Wetboek. Er wordt evenwel niet toegelicht wat uit deze en wellicht andere voorbeelden op het vlak van de bronnen van het recht is te leren, met name op het vlak van de (uitschakeling van de) rol van rechtspraak als bron van recht.
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 6.
[2] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 6.
[3] Juridisch voltooid rond het midden van de 20e eeuw.
[4] H. De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel Bruylant, 1962, 110-121.
[5] Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I.
[6] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 6.
[7] O.m. de kennisgeving, het rechtsmisbruik, de vertegenwoordiging.
[8] O.m. de gewoonte, het algemeen rechtsbeginsel.
[9] O.m. de noties rechtsfeit, subjectief recht, het algemeen belang, hoewel de relevantie daarvan niet voor betwisting vatbaar is.
[10] Met verwijzing naar de hiërarchie der normen (waartoe dus ook de Grondwet, het EVRM, de Unie-verdragen, het publiek recht behoren).
[11] Namelijk een algemene, abstracte, duurzame en eenzijdige wilsuiting van een bevoegde wetgever.
[12] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 8.
[13] Onder meer de toepassing van artikel 159 Grondwet; zie ook W. Van Gerven en S. Lierman, Algemeen deel. Veertig jaar later, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2010, 151-161.
[14] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 7.
[15] Lees “het Hof van Cassatie”.
[16] Cass. 22 februari 2018, C.17.0302.N.
[17] Ook “de redelijkheid en billijkheid” genoemd.
[18] Memorie van toelichting, wetsvoorstel van 24 februari 2021 houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1806/001-033, p. 83. Hierna ook verkort geciteerd als “Wetsvoorstel Boek 5 BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1806/001-033”).
[19] Namelijk de bestendigheid van het gebruik en de algemene overtuiging van zijn bindend karakter.
[20] Terwijl de algemene rechtsbeginselen en de gewoonte tot de rechtspraak, i.h. b. van het Hof van Cassatie zijn te herleiden.
[21] Ook “rechtspraak” genoemd. Klassiek wordt de rechtspraak steeds als bron van recht vermeld bij de bespreking van de bronnen van het recht (samen met ook nog de billijkheid en de rechtsleer). Zie o.m. R. Dekkers, Handboek Burgerlijk Recht, dI, tweede uitgave, Brussel 1972, Bruylant, p. 11, nr. 3 en p. 27 e.v. nr. 28 e.v.; H. De Page, Traité de droit civil belge, Brussel, Bruylant, 1962, T I, p. 21, nr. 10 e.v.
[22] Die, bij veronderstelling, dezelfde regels en voorwaarden op zijn rechtspraak toepast.
[23] Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699.
Corporate Finance Lab