De variaties op feiten die in de praktijk aanleiding geven tot post-acquisitiegeschillen zijn eindeloos. Zo kan worden gedacht aan niet-concurrentieverplichtingen, het opduiken van latente schulden, een verkeerde voorstelling van het vennootschapsvermogen in de referentiebala.ns, etc. Hoewel ze feitelijk verschillen, zijn al deze variaties gebaseerd op eenzelfde basisprincipe.
Een begin van analyse start namelijk vanuit het principe dat het voorwerp van de SPA de aandelen van de doelvennootschap zijn en dus niet de concrete vermogensbestanddelen van de vennootschap: het juridische en economische voorwerp van de overeenkomst is niet hetzelfde. De remedies uit het gemeen kooprecht (zoals vrijwaring voor uitwinning of de bescherming tegen verborgen gebreken) zijn dan ook onvoldoende aangezien deze enkel betrekking hebben op de aandelen zelf en niet de onderliggende vermogensbestanddelen van de vennootschap.
Nochtans zullen eventuele geschillen ná de overname tussen de koper en verkoper in het overgrote merendeel van de gevallen concrete vermogensbestanddelen van de doelvennootschap als voorwerp hebben. Zo zal de koper van de aandelen van de doelvennootschap die bijvoorbeeld plots geconfronteerd wordt met een verkoper die concurrerende activiteiten uitoefent, zich niet kunnen beroepen op de vrijwaring voor uitwinning aangezien de handelszaak een concreet vermogensbestanddeel van de vennootschap is. Uiteraard kent de contractuele praktijk verklaringen en waarborgen om aan deze problematiek tegemoet te komen. In vrijwel elke SPA zullen de partijen (en voornamelijk de koper) via deze clausules de brug proberen te slaan tussen het vennootschapsvermogen en de aandelen. De koper krijgt onder de overeenkomst op die manier een kapstok toegereikt om een schadevergoeding te vorderen wanneer er na de overname een lijk uit de kast valt.
Wat echter regelmatig uit het oog verloren wordt in dit type van overeenkomsten, is dat ook voor die schadevergoeding de nodige contractuele bepalingen dienen te worden opgenomen om remedies op basis van de verklaringen en waarborgen in een later geschil tanden te geven. Ook op het niveau van de schade heeft het verschil tussen het economische en juridische voorwerp van de overnameovereenkomst namelijk gevolgen. Bij gebrek aan aan contractuele bepalingen zien we in grote lijnen een drietal problemen:
1.
De vraag rijst wanneer er sprake is van schade. Zo zal bijvoorbeeld een verkeerde weergave van de financiële toestand van de doelvennootschap in de referentiebalans niet noodzakelijk als schade kwalificeren. De financiële toestand van de doelvennootschap is namelijk een gegeven op het moment van de overname, de referentiebalans is hiervan slechts een weergave. Indien die weergave verkeerd is, betekent dit niet dat de werkelijke financiële toestand – en dus de waarde van het aandeel – verandert. Een voldoende definitie van schade is dus vereist om te bekomen dat inbreuken op de verklaringen en waarborgen ook effectief aanleiding geven tot schade.
2.
Een tweede probleem situeert zich op het niveau van de vorderingsgerechtigde van de schadevergoeding. Schade op het niveau van het vennootschapsvermogen is namelijk in essentie schade van de vennootschap. Het zal dan ook aan de vennootschap zijn om een vordering in te stellen. Door de verklaringen en waarborgen kan deze schade echter in de contractuele sfeer worden gebracht en kwalificeren als individuele schade voor de aandeelhouder waardoor laatstgenoemde vorderingsgerechtigde wordt.
3.
Een derde probleem is de begroting van deze schadevergoeding. Uit een recent arrest van het Hof van Cassatie (Cass. 4 december 2020, TRV/RPS 2021, 511-513) blijkt namelijk dat de koper deze begroting bij gebrek aan een contractuele bepaling niet zomaar kan opstellen door een optelsom te maken van de één op één vereenzelviging van de schade op het niveau van het vennootschapsvermogen of de verkeerde weergave van de financiële situatie van het vennootschapsvermogen in de referentiebalans.
Dit betekent concreet dat de impact van de inbreuk op de waarde van het aandeel moet nagegaan worden om tot een voldoende begroting te komen. Hoewel dit op het eerste zicht een vanzelfsprekend principe lijkt, zal dit bij gebrek aan een begrotingsclausule in vele overnameovereenkomsten tot een aantal moeilijkheden leiden. De bepaling van het verschil tussen (i) de waarde van de aandelen in de bestaande situatie en (ii) de hypothese waarin alle verklaringen en waarborgen nageleefd werden/accuraat waren, zal hierbij als leidraad dienen. De invulling van dit verschil leidt echter tot een ingewikkelde analyse.
In een annotatie van het voornoemde arrest in het meest recente nummer van het TRV/RPS bespreek ik dit laatste aspect en de impact van het arrest van het Hof van Cassatie uitgebreid. Duidelijk is alleszins dat de prijs die de partijen zijn overeengekomen een cruciale rol zal spelen om tot deze begroting te komen. Wiskunde voor gevorderden? “Just do the math”.
Olivier Roodhooft
Doctoraatsbursaal
Instituut voor Handels- en Insolventierecht
KU Leuven
Deze bijdrage is een voorsmaakje van een recente annotatie van de auteur in het TRV/RPS (O. Roodhooft, “Eén plus één is niet altijd twee – Hof van Cassatie over schadebegroting bij post-acquisitiegeschillen”, TRV/RPS 2021, 511-517).
Corporate Finance Lab 