Insolventieprocedures en rechten van werknemers: absoluut niet een rustig bezit. Zo blijkt eens te meer uit de recente conclusie van Advocaat-Generaal Rantos in de zaak Wibra België NV, een zaak die in het verlengde ligt van Estro, Plessers en Heiploeg (zie voor een opfrissing het overzicht van De Leo, evenals de vele andere blogposts gewijd aan deze arresten).
De steeds terugkerende vraag betreft de invulling van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG, die de bescherming van werknemers beschreven in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn uitsluit voor de overgang van een onderneming, vestiging of onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer:
- de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een andere soortgelijke insolventieprocedure; die
- is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder; en
- onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een bevoegde overheidsinstantie toegelaten curator mag zijn).
De eeuwige twistappel blijft hierbij de invulling van de tweede voorwaarde, namelijk een procedure ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. In een eerdere blogpost (en ook daar had ik het blijkbaar reeds over “eeuwige twistappels” – de inspiratie is beperkt) heb ik hierover het volgende geschreven:
“De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening.”
Je persiste et signe.
Dat was voorafgaand aan het arrest Heiploeg, dat een beperkte opening leek te maken voor zgn. “pre-pack”-overdrachten (zie het overzicht van De Leo), hoewel deze opening met veel onzekerheden gepaard bleef gaan, gelet op het vereiste dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de betrokken pre-packprocedure en faillissementsprocedure gericht zijn op de liquidatie van de onderneming, en niet enkel op een reorganisatie van die onderneming.
De conclusie van Advocaat-Generaal Rantos, die hopelijk GEEN vervolg zal krijgen in het arrest van het Hof, blijft in hetzelfde bedje ziek. Deze conclusie heeft betrekking op de Belgische wetgeving voorafgaand aan de wet van 7 juni 2023 (met belangrijke aanpassingen inzake de overdracht onder gerechtelijk gezag en de invoering van de besloten voorbereiding van het faillissement), maar de Advocaat-Generaal verwijst zelf naar het ondertussen gewijzigde wetgevende kader (nr. 86), en lijkt er (nu reeds) een negatief oordeel over te vellen.
Opnieuw wordt er geredeneerd vanuit een theoretische tegenstelling tussen een verderzetting van de onderneming (met bijhorende bescherming van de rechten van werknemers) enerzijds en een liquidatie van het vermogen van de vervreemder (met een verminderde bescherming van de rechten van werknemers) anderzijds.
De omstandigheden van de zaak (zie, nr. 21-36) mogen dan wel bijzonder zijn, de afkeer voor pre-packprocedures blijkt algemeen en fundamenteel te zijn. Zonder deze procedures volledig van het toepassingsgebied van artikel 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG uit te sluiten, worden de toepassingsvoorwaarden (zie nr. 89) dermate restrictief geformuleerd dat een dergelijke procedure geen enkele rechtszekerheid kan bieden aan een kandidaat-overnemer.
Ik herhaal wat ik eerder schreef, over een eerdere conclusie:
“Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken.”
Je persiste et signe.
Het is hoog tijd dat het Hof van Justitie zonder de minste ambiguïteit (dus met weglating van het artificiële onderscheid tussen primaire en secundaire doelstelling) erkent dat de overdracht in going concern van een (deel van de) onderneming volledig verzoenbaar is met de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Het alternatief is een complete desintegratie van wat ooit de onderneming was, met verliezers alom (zowel schuldeisers als werknemers).
Misschien brengt het Voorstel tot harmonisatie van bepaalde aspecten van het insolventierecht licht in de duisternis. In dit voorstel stelt de Europese Commissie een pre-packprocedure op Europese leest voor (art. 19 e.v.).
Hierover lezen we volgende, in relatie met art. 5, lid 1 van richtlijn 2001/23/EG:
“Het voorstel is ook coherent met Richtlijn 2001/23/EG van de Raad, aangezien het geen afbreuk doet aan het beginsel dat werknemers hun rechten niet behouden bij de overgang van een onderneming in het kader van een insolventieprocedure. In artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG is met name bepaald dat, tenzij de lidstaten anders bepalen, de artikelen 3 en 4 inzake het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van de eigendom van een onderneming niet van toepassing zijn als de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Het voorstel is volledig in overeenstemming met deze bepaling bij de regeling van “pre-packprocedures”. In overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak-Heiploeg verduidelijkt dit voorstel met name dat de vereffeningsfase van een pre-packprocedure voor de toepassing van artikel 5, lid 1, van Richtlijn 2001/23/EG moet worden beschouwd als een faillissements- of insolventieprocedure met het oog op de vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.”
Laat wat Brussel (terecht) zegt een inspiratie zijn voor wat Luxemburg (hopelijk) beslist.
Tot slot (en als bijkomende illustratie van de afkeer voor pre-packs) geeft Advocaat-Generaal Rantos (op eigen initatief) nog een routekaart mee aan de verwijzende rechter voor wat de gevolgen van de niet-toepasselijkheid van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG betreft (met als orgelpunt nr. 104: “Op basis van deze aanwijzingen zal de verwijzende rechter kunnen verifiëren of er sprake is van misbruik, waarbij evenwel rekening moet worden gehouden met het feit dat hij daarbij alle feiten en omstandigheden van de zaak in aanmerking dient te nemen, met inbegrip van die welke voorafgingen aan en volgden op het beweerde misbruik“). Speciaal.
Corporate Finance Lab 