Trekt een hervorming in hoger beroep van een gerechtelijke ontbinding het tapijt onder de vereffenaar weg?

1.

Cass. 28 oktober 2016. Een vonnis in eerste aanleg spreekt met onmiddellijke ingang de gerechtelijk ontbinding uit en stelt een vereffenaar aan. Deze vereffenaar aanvaardt haar taak, stelt handelingen in het kader van de vereffening, heeft recht op erelonen en maakt kosten.

Er wordt door de vennootschap hoger beroep ingesteld. (Terzijde: het gewone bestuursorgaan wordt bij ontbinding vervangen door de vereffenaar, maar blijft nog wel bevoegd om rechtsmiddelen in te stellen namens de vennootschap). Dit hoger beroep wordt gegrond verklaard: de toestand van ontbinding wordt ingetrokken en het bestuur neemt terug de plaats in van de vereffenaar.

Hoe moet in zo’n geval het interregnum van de vereffenaar worden beoordeeld? Heeft de vereffenaar bv. recht op de erelonen die door de rechtbank in eerste aanleg werden toegekend?

Het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde van niet (Antwerpen 28 mei 2015, NJW 2016, 343, noot J. Waelkens). Het Hof baseerde zich daarvoor op art. 1398 al. 2 Ger.W.: de tenuitvoerlegging van het vonnis dat voorlopig uitvoerbaar is gebeurt op risico van de partij die daartoe last geeft. Dit is een vorm van foutloze risico-aansprakelijkheid (zie A. Van Oevelen en D. Lindemans, TPR 1985, 1051 e.v.).

In een arrest van 28 oktober 2016 komt het Hof van Cassatie de vereffenaar te hulp:

“De vereffenaar is een orgaan van de vennootschap. De persoon die als vereffenaar wordt aangesteld bij een vonnis dat de vennootschap ontbindt en in vereffening stelt, is zelf geen partij bij dat vonnis. Hij kan bijgevolg niet persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de tenuitvoerlegging van dat vonnis.”

2.

Wanneer krijgt een ontbindingsvonnis effect? Een vonnis dat de gerechtelijke ontbinding uitspreekt is een constitutief vonnis. Constitutieve vonnissen doen ex nunc een bestaande rechtsbetrekking teniet, veranderen ze of scheppen een nieuwe rechtstoestand. Andere voorbeelden zijn een vonnis tot nietigverklaring, een echtscheidingsvonnis, eenfaillissementsverklaring … Ze onderscheiden zich van louter declaratoire of condemnatoire vonnissen. Veroordelende of condemnatoire vonnissen verbinden een partij tot een geven, doen of niet-doen. Declaratoire vonnissen stellen het bestaan van een recht of een of een plicht of een bepaalde rechtstoestand vast (b.v. bij verwerping van een eis).

De rechtstoestand die een constitutief vonnis schept, verandert of te niet doet, gaat in vanaf het ogenblik dat het vonnis definitief is. Niet enkel het effectief instellen van verzet of hoger beroep (zie voor condemnatoire vonnissen art. 1397 Ger.W.), maar ook het lopen van de termijnen voor die rechtsmiddelen schorsen het effect van een constitutief vonnis.

Anderzijds kan de rechter of de wetgever voor een constitutief vonnis een eerder ogenblik bepalen voor het inwerken van zijn vonnis op de rechtsorde. Zo kan een vonnis dat de ontbinding van een vennootschap uitspreekt, uitwerking krijgen op de dag van de uitspraak zelf. Art. 74 W.Venn. schrijft de openbaarmaking voor van rechterlijke beslissingen waarbij de ontbinding van de vennootschap wordt uitgesproken eenmaal ze in kracht van gewijsde zijn getreden of “uitvoerbaar bij voorraad” zijn verklaard. Ook hieruit kan worden afgeleid dat in principe constitutieve vonnissen slechts uitwerking hebben vanaf het ogenblik dat ze definitief worden, maar dat de rechter daarvan kan afwijken.

Soms bepaalt de wet zelf dat een constitutief vonnis uitwerking heeft vanaf de dag van het vonnis. Zie b.v. voor het faillissementsvonnis art. 16 Faill.W. en voor de gerechtelijke ontbinding van niet meer actieve vennootschappen art. 182 § 2 al. 3 W.Venn. Bij een beschikking in kort geding is de “uitvoerbaarheid bij voorraad” de regel zonder dat de rechter dit uitdrukkelijk moet bepalen (art. 1039 al. 1 Ger.W.).

Anders dan bij een condemnatoir vonnis, is de betekening van een constitutief vonnis niet vereist alvorens het uitwerking kan hebben (zie art. 1495 al. 1 Ger.W.).

3.

Cassatie heeft gelijk… De oplossing van het Hof van Cassatie moet worden toegejuicht. Het zou buitengewoon ongelukkig zijn indien de handelingen van een vereffenaar tijdens de rechtsmiddelen­procedure in limbo blijven. Indien bij een andersluidend beroepsvonnis het risico op een vereffenaar wordt afgewenteld, zou dit een kamikaze-opdracht worden die niemand nog zou willen opnemen.

Indien bij een andersluidend beroepsvonnis het risico op een vereffenaar wordt afgewenteld, zou dit een kamikaze-opdracht worden die niemand nog zou willen opnemen.

De opdracht aanvaarden en passief blijven tijdens de beroepsprocedure lijkt geen alternatief: ook dit zou immers gekwalificeerd kunnen worden als een fout.

Of zouden rechtbanken misschien moeten stoppen met een gerechtelijke ontbinding met onmiddellijk effect uit te spreken? Ook dat zou niet wenselijk zijn. Terughoudendheid is vereist, maar een onmiddellijk effect is vaak wenselijk. Het is zelfs eerder eigenaardig indien een rechtbank zou oordelen dat de gerechtelijke ontbinding als ultimum remedium zich opdringt, maar tegelijk tijdens een soms lange beroepsprocedure de status quo laat voortbestaan.

In dat opzicht lijkt de gerechtelijke ontbinding op een faillissement, waar de effecten geen uitstel verdragen. Vaak is de gerechtelijke ontbinding een alternatief voor een faillissement. Het besproken geval kaderde overigens een contentieux rond een Antwerpse voetbalclub, waarbij bepaalde entiteiten als VZW niet konden worden failliet verklaard. Bij non-profits en burgerlijke vennootschappen is de gerechtelijke ontbinding nog altijd de Ersatz voor een faillissement.

Reeds eerder in een arrest van 15 juni 2001 oordeelde het Hof van Cassatie in dezelfde zin over de curator:

“dat, krachtens artikel 1398, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek, degene die last geeft tot tenuitvoerlegging van een vonnis, waarvan de rechter de voorlopige tenuitvoerlegging heeft toegestaan, handelt op eigen risico; Dat deze bepaling niet verenigbaar is met de taak van de curator die door de rechtbank wordt aangesteld”

3.

… maar met een verkeerde motivatie? In het curator-arrest wordt de motivering gezocht in de bijzondere taak van de curator. In het recent vereffenaar-arrest wordt de motivering meer algemeen gezocht in de omstandigheid dat een vereffenaar geen partij is.

Dat laatste is zeker correct, maar we twijfelen eraan of art. 1398 Ger.W. überhaupt van toepassing is op constitutieve vonnissen (J. Vananroye, “Voorlopig bewind: onbevoegdheid van de gewone organen of onbekwaamheid van de rechtspersoon”, TRV 2005, voetnoot 21, 12). Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde eerder in dezelfde zin voor een faillissementsvonnis (Brussel 26 januari 1995, TRV 1996, 179, noot D. VAN GERVEN).

Bij condemnatoire vonnissen is de voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis een loutere mogelijkheid die het vonnis geeft en geen verplichting voor een partij. De eigenlijke uitvoering hangt af van het eigen goedvinden van een partij die daartoe actie moet ondernemen (zie Van Oevelen & Lindemans, TPR 1985, 1058, nr. 11). Voor die actie geldt de risico-aansprakelijkheid van art. 1398 Ger.W.

Een constitutief vonnis, daarentegen, kan zich reeds in de rechtsorde manifesteren, zonder dat de door de wet voorziene dwangmiddelen moeten worden gebruikt. “Uitvoerbare kracht” en “voorlopige uitvoerbaarheid” zijn termen die bij een zuiver constitutieve vonnis slecht passen. Uitvoerbare kracht betekent dat het vonnis kan worden afgedwongen met de door de wet voorziene dwangmiddelen (gedwongen tenuitvoerlegging, dwangsom). Bij een constitutief vonnis is dit niet aan de orde. Zo voeren de onderdelen van een vonnis dat een staat uitspreekt (ontbinding) of dat de onbevoegdheid van de gewone orgen inhoudt, zichzelf uit zonder dat uitvoerbare kracht noodzakelijk is.

“Uitvoerbaarheid bij voorraad” is bij een constitutief vonnis misschien een optie voor de rechter, maar laat verder de partijen geen keuze meer. Indien ze geen keuze hebben, is er ook geen reden om hen hiervoor een risico-aansprakelijkheid op te leggen.

Mogen we onderscheiden (tussen veroordelende vonnissen en constitutieve vonnissen), waar de wet zelf dat onderscheid niet maakt? Het wordt nog gedaan: ook art. 1397 Ger.W. is niet van toepassing op constitutieve vonnissen. Art. 1397 Ger.W. is van toepassing op vonnissen die niet voorlopig uitvoerbaar zijn. Het artikel stelt dat het instellen van een rechtsmiddelen de tenuitvoerlegging van vonnissen schorst. Voor constitutieve vonnissen wordt aangenomen dat reeds het lopen van de termijnen voldoende is om de tenuitvoerlegging te schorsen. Zie voor een ontbindingsvonnis: J. VAN RYN en P. VAN OMMESLAGHE, “Les sociétés commerciales. Examen de jurisprudence (1966-1971)”, RCJB 1973, p. 537, nr. 71; B. TILLEMAN, De ontbinding van vennootschappen, Kalmthout, Biblo, 1997, p. 226, nr. 421.

4.

De “hervorming” van het ontbindingsvonnis heeft geen terugwerkende kracht. Indien een constitutief vonnis ex nunc werkt (hoger nr. 1), zien we overigens ook geen reden waarom een “hervorming” van dat constitutief vonnis door een arrest in hoger beroep ook niet gewoon ex nunc werkt.

Het is geen declaratoir vonnis met retro-actief effect zegt wat altijd de toestand tussen de partijen was. Het is integendeel een wijziging van hun toestand voor de toekomst, zonder dat noodzakelijk alle gevolgen van het eerste vonnis retro-actief worden weggewist (zie in dezelfde zin voor het voorlopig bewind: E. POTTIER en M. DE ROECK, “L’administration provisoire : bilan et perspectives”, TBH 1997, p. 225, nr. 113).

Ook voor derden is deze oplossing gelukkig. Het ondernemingsrecht verdraagt geen langdurige onzekerheid omtrent de geldigheid of toerekening van handelingen van een vertegenwoordiger van een vennootschap.

Het ondernemingsrecht verdraagt geen langdurige onzekerheid omtrent de geldigheid of toerekening van handelingen van een vertegenwoordiger van een vennootschap.

5.

Hoe zit het met de aansprakelijkheid van andere partijen? Voor de vereffenaars maakt de discussie omtrent het toepassingsgebied van art. 1398 Ger.W. of het effect van een hervormingsarrest weinig verschil. Zij kunnen gerust zijn na het besproken cassatie-arrest.

De discussie kan wel relevant zijn voor andere partijen, zoals de partij die de ontbinding met onmiddellijk effect heeft gevorderd.

Onze visie op het toepassingsgebied van art. 1398 Ger.W. betekent dat ook zij ontsnappen aan de foutloze risico-aansprakelijkheid van dit artikel bij een gerechtelijke ontbinding met effect voorafgaand aan het definitief worden van het vonnis.

Wie hen aansprakelijk wil stellen, zal dan een fout moeten kunnen bewijzen. Dat is een glibberig paal om omhoog te klimmen: het onmiddellijk effect van een constitutief vonnis geldt immers onafhankelijk van de houding van een partij. En het aandringen op een onmiddellijk effect is op zich niet foutief.

In de regel zullen de gevolgen van een ontbinding, zoals de erelonen van de vereffenaar of de gevolgen van de handelingen door de vereffenaar gesteld, ook na een hervorming van het ontbindingsvonnis dan ook ten laste van de herlevende vennootschap blijven.

6.

Quid post-potpourri-I?  Het besproken geschil wordt opgelost vóór Potpourri I (zoals gewijzigd door de wet van 19 oktober 2015, BS 22 oktober 2015 en van toepassing op zaken die aanhangig zijn gemaakt vanaf 1 november 2015).

Onder het nieuwe recht geldt als regel dat hoger beroep niet langer schorsende werking heeft. De voorlopige tenuitvoerlegging op risico van de partij die haar gelijk heeft gehaald geldt voortaan als regel (art. 1398 Ger.W.), met als uitzondering de mogelijkheid voor de rechter om, bij een met bijzondere redenen omklede beslissing, de tenuitvoerlegging op te schorten (art. 1397 Ger.W.).

Belangrijk is  dat art. 1399 Ger.W. bepaalt dat verzet en hoger beroep de tenuitvoerlegging schorsen van eindvonnissen inzake de staat van personen. Daar voegt het artikel aan toe: “De voorlopie tenuivoerlegging van deze vonnissen kan niet worden toegestaan.”

Er is geargumenteerd dat een vonnis dat de gerechtelijke ontbinding van een vennootschap uitspreekt kan gelden als dergelijk eindvonnis inzake de staat van personen. (D. VAN GERVEN en Y. DE CORDT, “Kroniek vennootschapsrecht – droit des sociétés 2015-2016”, TRV –RPS 2016, 717). Dat lijkt ons geen gelukkige regel: een gerechtelijke vereffening veronderstelt vaak een urgentie, die een onmiddellijke effect vereist. Het lijkt ons beter om de rechter een keuze te laten: onmiddellijk effect of pas bij het definitief worden. De rechter kan het risico van een hervorming van de maatregel daarbij afwegen tegen het risico van het laten aanmodderen van de bestaande toestand. “Staat van personen” in art. 1399 Ger.W. moet in deze interpretatie worden beperkt tot natuurlijke personen.

De beschouwingen omtrent constitutieve vonnissen in deze post komen uit J. Vananroye, “Voorlopig bewind: onbevoegdheid van de gewone organen of onbekwaamheid van de rechtspersoon”, TRV 2005, 8 e.v. Deze post werd op 23 november 2016 aangevuld met randnr. 6 n.a.v. opmerkingen van Jasper Van Eetvelde (KU Leuven).

 Joeri Vananroye