Wie eerder is in tijd, staat sterker in recht (prior tempore, potior iure). De Romeinse keizer Caracalla paste in het jaar 213 deze vuistregel reeds toe ter beslechting van een rangordegeschil tussen schuldeisers die een pandrecht hadden verkregen op dezelfde zaak van hun schuldenaar. De ouderdom van de zekerheidsrechten is bepalend voor de onderlinge rangorde van de schuldeisers. Dat betekent dat de oudste pandhouder zich eerst op de executieopbrengst mag verhalen voordat de jongere aan de beurt komt. De uitspraak van Caracalla heeft na bijna tweeduizend jaar nog niets aan betekenis ingeboet.
Nog steeds bepaalt de prior-temporeregel in het huidige Nederlandse (evenals in het Franse, Duitse en Belgische) recht de rangorde van verschillende pandrechten. Hoewel over de gelding van deze regel geen discussie bestaat, ontbreekt in menig burgerlijk wetboek van continentaal Europa de codificatie ervan. In mijn proefschrift, verdedigd op 15 november 2018 aan de Universiteit Leiden, kom ik via een rechtshistorische, rechtsvergelijkende (Frankrijk en Duitsland) en dogmatische analyse tot de vaststelling van de functie en de concretisering van de toepassing van de prioriteitsregel. Ik vat enkele van mijn bevindingen en aanbevelingen hieronder samen.
Rechtshistorische opmerkingen
De prioriteitsregel vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht, meer in het bijzonder het zekerhedenrecht. Al van oudsher worden geschillen tussen goederenrechtelijke zekerheidsnemers beslecht aan de hand van de prioriteitsgedachte. Het vaststellen van die volgorde naar ouderdom was vanwege het gebrek aan een systeem van registratie en publicatie bepaald geen sinecure, te meer omdat het maar al te gebruikelijk was dat zekerheidsgevers (vormvrij) hun hele vermogen in hypotheek gaven. De kenbaarheid van oudere rechten werd uitsluitend (ofschoon uiterst effectief) strafrechtelijk gewaarborgd. Antedatering vormde een groter probleem. Om dat tegen te gaan werd aan zekerheidsrechten die bij authentieke akte waren gevestigd voorrang gegeven boven rechten die onderhands tot stand waren gekomen, hetgeen de prioriteitsregel doorbrak.
Een andere doorbreking kwam voort uit de afkeer die in de latere middeleeuwen was ontstaan van de zogeheten generale hypotheken. Naar Rooms-Hollands recht werd als gevolg daarvan een speciale hypotheek begunstigd boven een generale. Deze ontwikkeling heeft geleid tot de invoering van het specialiteitsbeginsel in het eerste Nederlandse Burgerlijk Wetboek van 1838. Ieder registergoed dient sindsdien afzonderlijk te worden verhypothekeerd. Aangezien destijds tevens openbare registers werden geïntroduceerd, werd de doorbreking van de prioriteitsregel volledig hersteld.
De codificatieontwikkeling in het begin van de negentiende eeuw ging tevens gepaard met een systematisering van rechtsregels, waaronder (al komen we dat ook al tegen bij Hugo de Groot) het onderscheid tussen goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke rechten. Het toepassingsgebied van de prioriteitsregel is bij die gelegenheid uitgebreid tot alle goederenrechtelijke rechten, waaronder dus ook de genots- en gebruiksrechten. In de Romeinse casuïstiek worden geschillen tussen goederenrechtelijke genotsrechten anders opgelost. Het heeft er alle schijn van dat naar Romeins recht een tweede genotsrecht dat niet naast het eerste genotsrecht kan worden uitgeoefend niet tot stand kwam. Geschillen werden dientengevolge voorkomen. Opmerking verdient nog dat het Romeinse recht de regels van mede-eigendom analoog toepast op conflicterende rechten van erfdienstbaarheid. De meervoudige bezwaring met erfdienstbaarheden was geoorloofd, kennelijk vanuit de gedachte dat die rechten niet gepaard gaan met de exclusieve en volledige heerschappij over de zaak en daarom in beginsel naast elkaar kunnen bestaan.
Een enkele opmerking van dogmatische aard
Vanwege de motivering die voor de ongeschreven toepassing van de prioriteitsregel moet worden aangevoerd, is het toepassingsgebied thans onmiskenbaar dat van álle goederenrechtelijke rechten. De prioriteitsregel vloeit namelijk voort uit het absolute karakter van het goederenrechtelijke recht. Een dergelijk recht kan tegen eenieder worden ingeroepen, en daarmee tevens tegen opvolgende beperkt gerechtigden. Daarmee neem ik afstand van de theorie dat de prioriteitsregel in het verlengde ligt van de nemo-plusregel. De vestiging van beperkte rechten tast de beschikkingsbevoegdheid van de eigenaar niet – zelfs niet gedeeltelijk – aan. Ook een tweede beperkt recht komt zonder vestigingsgebreken tot stand. Er is geen sprake van een afsplitsing van het eigendomsrecht. De vestiging van een beperkt recht moet juist gezien worden als de totstandkoming van een geheel nieuw recht dat op de zaak komt te rusten. Als meerdere beperkte rechten worden gevestigd, rusten dus meerdere rechten (naast dat van de eigenaar) op de zaak, wiens onderlinge verhouding door de prioriteitsregel wordt beheerst.
De toepassing in het hedendaagse vermogensrecht
Naar modern recht onderscheid ik de typische toepassing van de prioriteitsregel – dat is de ongeschreven toepassing die voortvloeit uit het karakter van goederenrechtelijke rechten – van de atypische toepassing, te weten die gevallen waarin zijn gelding berust op de uitdrukkelijke keuze van de wetgever. Doorgaans beoogt de wetgever daarmee aan bepaalde categorieën schuldeisers bijzondere bescherming toe te kennen, zoals (zie hieronder) aan een koper met een recht op levering.
- Typische toepassing
De typische toepassing is voor wat betreft registergoederen eenvoudig vast te stellen. Voor de totstandkoming van een registergoed is inschrijving in de openbare registers constitutief vereist, aan welk inschrijvingstijdstip het recht tevens zijn rang ontleent. Daarmee volgt de rangorde uit openbare registers. Toch kan bij de wijze waarop de inschrijving plaatsvindt anno 2018 een enkele kanttekening worden geplaatst. Het inschrijvingsmoment valt in de regel samen met het tijdstip waarop het recht ter inschrijving wordt aangeboden. Aangezien alleen tussen 9.00 en 15.00 uur inschrijvingen worden verwerkt, komen twee ná 15.00 aangeboden rechten tegelijkertijd tot stand om 9.00 op de volgende ochtend. Voor hun onderlinge rangorde is echter de minuut waarop de notariële akte is verleden beslissend (artikel 3:21 lid 2 BW). Dat vind ik willekeurig en geen zuivere toepassing van de prioriteitsregel omdat pas bij inschrijving – en niet reeds met de notariële akte –het recht tot stand komt. Ik stel daarom voor om de inschrijvingsmogelijkheden te verruimen zodat ieder aanbiedingstijdstip 24/7 digitaal wordt geregistreerd. Het kan zijn dat de inschrijving dan eerst door een medewerker moet worden gecontroleerd op de inschrijvingsvereisten – hetgeen in het belang van de betrouwbaarheid van de informatie uit de openbare registers van groot belang is – maar de definitieve inschrijving tijdens kantooruren kan dan worden gekoppeld aan het oorspronkelijke aanbiedingstijdstip. Een voorlopige (nog niet gecontroleerde) aantekening is bovendien beter kenbaar dan een notariële akte waarin een ander recht op dezelfde dag wordt verleend.
Publiciteit is bij registergoederen (behoudens het geval van gelijktijdig ingeschreven rechten) goed gewaarborgd. Dat is anders bij stille pandrechten, die niet objectief kenbaar zijn aan derden. Die gebrekkige kenbaarheid maakt regelingen voor derdenbescherming noodzakelijk. Het bezwaar tegen dergelijke regeling is echter dat derden daarmee ten nadele van rechthebbende (stil pandhouders) worden beschermd. Zou een register voor pandrechten (op roerende zaken) bestaan – naar voorbeeld van bijvoorbeeld Frankrijk en België – dan wordt tot uitgangspunt genomen dat juist de rechthebbende wordt beschermd ten nadele van de derde (die verzuimt het register te raadplegen).
- Atypische toepassing
De atypische toepassing van de prioriteitsregel komt onder meer tot uitdrukking in art. 3:298 BW. In deze bepaling wordt de verhouding geregeld tussen schuldeisers met conflicterende rechten op levering. Bij uitzondering krijgt de prioriteitsregel in dit verbintenisrechtelijke kader toepassing. Obligatoire rechten gelden immers alleen tussen schuldeiser en schuldenaar. Schuldeisers staan onderling in geen enkele rechtsbetrekking. De reden dat voor dit geval tóch de prioriteitsgedachte is opgenomen moet worden bezien in samenhang met de mogelijkheid die schuldeisers hebben om door middel van een beslag hun recht op levering veilig te stellen. Als echter beide schuldeisers beslag leggen, wordt daarmee de levering over en weer aan de ander geblokkeerd. De voorzieningenrechter zal dan deze impasse moeten doorbreken door één van de beslagen op te heffen. Het betreft immers een ondeelbare prestatie. Voor dat geval kon naar oordeel van de wetgever een materieelrechtelijke (prioriteits)regel ‘node worden gemist’. Wel werd daarbij opgemerkt dat het slechts een vuistregel kan zijn. Het artikel laat ruimte aan de rechter om tot een andere oplossing te komen als dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit.
Tot slot
Daarin ligt het belang van het maken van onderscheid tussen de typische en de atypische toepassing. De typische toepassing vloeit voort uit het goederenrecht, is dwingendrechtelijk van aard en hoeft niet te worden gecodificeerd. Afwijking hiervan is – afgezien van de wettelijke bepaling van rangwisseling – niet mogelijk. In het verbintenissenrecht bestaat de prioriteitsegel bij gratie van de wetgever, kan hij slechts als vuistregel gelden en dient met zijn toepassing terughoudend te worden omgegaan.
L.M. de Hoog, De prioriteitsregel in het vermogensrecht (Ars Notariatus nr. 167), Deventer: Wolters Kluwer 2018.
Corporate Finance Lab 