‘Vergeten’ activa en passiva in het kader van een vereffeningsprocedure: rechtszekerheid op komst?

De regelgeving inzake de ontbinding en vereffening van vennootschappen is sinds 1995 meermaals gewijzigd. Aangezien de wetgever zich hierbij steeds beperkte tot specifieke onderdelen, bleven heel wat fundamentele aspecten onduidelijk of zelfs onbehandeld. Het gaat met name over de problematiek betreffende de sluiting van de vereffening en haar rechtsgevolgen. De bestaansreden van deze problematiek kan worden teruggebracht tot de formalistische opvatting van de sluiting van de vereffening door het Hof van Cassatie (Cass. 22 maart 1962, Pas. 1962, 80). Volgens die opvatting wordt de vereffening afgesloten door een formeel besluit van de algemene vergadering, ongeacht of de vereffening ook effectief inhoudelijk werd voltooid.

Het belangrijkste gevolg van deze formalistische opvatting is dat de mogelijkheid bestaat dat er bepaalde activa of passiva niet in de vereffeningsprocedure werden opgenomen en deze aldus ‘vergeten’ bestanddelen pas na de afsluiting van de vereffening worden opgemerkt. Gelet op het feit dat de (actieve) rechtspersoonlijkheid van de vennootschap reeds na de sluiting van de vereffening is uitgedoofd, vormt de hypothese van ‘vergeten’ activa en passiva een aanzienlijk probleem. In dat verband rijst nl. de vraag in welke mate de vennootschap, de vennoten en de schuldeisers ten opzichte van elkaar nog rechten kunnen laten gelden. Daar waar het huidige recht ter zake geen adequaat antwoord biedt, bevat het ontwerp-WVV een gloednieuwe regeling inzake deze kwestie.

Deze blogpost zal eerst stilstaan bij de mogelijkheden die vandaag bestaan wanneer men na de sluiting van de vereffening wordt geconfronteerd met ‘vergeten’ vermogensbestanddelen. Daarna volgt een analyse van de toekomstige regelgeving die de aangehaalde problematiek het hoofd tracht te bieden. Teneinde de relevante principes helder weer te geven, wordt een opdeling gemaakt tussen enerzijds ‘vergeten’ activa en anderzijds ‘vergeten’ passiva.

• ‘Vergeten’ activa – onzeker statuut onder huidig recht

Ten gevolge van de afsluiting van de vereffening gaat het liquidatiesaldo van de vennootschap van rechtswege over in het vermogen van de vennoten. In geval van later opduikende activa, rijst de vraag aan wie deze activa toekomen. In de doctrine tekenen zich in dit verband twee opvattingen af.

Volgens een eerste opvatting komen de niet-gerealiseerde activa van rechtswege in onverdeeldheid toe aan de vennoten, nu de vereffende vennootschap – omwille van het verlies van haar (actieve) rechtspersoonlijkheid – in ieder geval geen rechten meer kan doen gelden t.a.v. deze activa. Een tweede opvatting lijkt daarentegen een onderscheid te maken tussen twee verschillende hypothesen, maar komt in wezen steeds tot dezelfde conclusie; de aandeelhouders of vennoten kunnen hoe dan ook geen aanspraken laten gelden t.a.v. de niet-gerealiseerde activa. Hieruit volgt dat de ‘vergeten’ activa als res nullius dienen te worden beschouwd. Een ongewenst resultaat, aangezien de goederen en/of rechten in die optiek aan het openbaar domein toekomen (art. 539 BW).

Uit bovenstaande dichotomie blijkt duidelijk dat m.b.t. het statuut van ‘vergeten’ activa heel wat onzekerheid bestaat. Het is nl. zo dat afhankelijk van welke opvatting men volgt, de vennoten al dan niet aanspraken kunnen laten gelden t.a.v. de niet-gerealiseerde activa. Die onzekerheid wordt in de praktijk vaak via contractuele weg opgevangen door in de sluitingsakte een clausule op te nemen die alle eventueel niet-gerealiseerde activa uitdrukkelijk toekent aan de aandeelhouders. Nochtans dient hierbij een belangrijke kanttekening te worden geplaatst. Het kan immers voorkomen dat een dergelijk beding te ruim wordt geformuleerd, waardoor het – naast de ‘vergeten’ activa – ook de ‘vergeten’ passiva omvat. Op die manier doorbreekt men contractueel – en vaak zonder het goed te beseffen – de beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders. Bij een eventuele discussie kan bovendien niet worden teruggevallen op een wettelijke regeling. Kortom, rechtsonzekerheid troef.

• ‘Vergeten’ activa – een duidelijke keuze vooropgesteld

Het ontwerp-WVV grijpt in en schuift een duidelijke keuze naar voren. Met name bepaalt het ontwerp-WVV in artikel 2:104, §1, lid 1 dat “de vennoten of aandeelhouders door de sluiting van de vereffening van rechtswege onverdeelde eigenaars [worden], elk voor hun deel, van alle actieve vermogensbestanddelen van de vennootschap, ook al zijn deze op het ogenblik van de sluiting van de vereffening niet gekend” (eigen benadrukking).  Deze bepaling laat weinig aan de verbeelding over en geeft resoluut voorrang aan de belangen van de aandeelhouders. Zodoende voert zij een vorm van actieve rechtsopvolging in: de aandeelhouders worden na de sluiting van de vereffening van rechtswege onverdeeld eigenaar van de ‘vergeten’ activa. De nieuwe regeling vormt in dat opzicht een wettelijke bevestiging van de eerder aangehaalde ‘eerste opvatting’.

• ‘Vergeten’ passiva – verhaalsmogelijkheden onder huidig recht

Naast de hypothese van ‘vergeten’ activa, kan zich ook de situatie voordoen dat er bepaalde vennootschapsschulden (al dan niet bewust) over het hoofd worden gezien. Het hoeft geen betoog dat die situatie problematisch is. De vennootschap is immers ten gevolge van de afsluiting van de vereffening als rechtspersoon verdwenen en haar resterende activa werden reeds overgedragen aan de vennoten of de aandeelhouders. Kort gezegd, verliezen de onbetaalde schuldeisers hun debiteur. Vraag is nu wat de rechtspositie van dergelijke gedupeerden onder het geldende recht is.

De onbetaalde schuldeisers beschikken in de eerste plaats over de mogelijkheid om de vereffenaar ‘als zodanig’ aan te spreken (art. 198, §1, 3^e streepje W.Venn.). Deze mogelijkheid vindt haar grondslag in de theorie van de passieve rechtspersoonlijkheid, volgens dewelke de vennootschap nog gedurende vijf jaar na de bekendmaking van de sluiting van de vereffening in de persoon van haar vereffenaar(s) kan worden aangesproken. Het nut van deze vordering is echter zeer beperkt, aangezien de vereffende vennootschap niet meer (actief) bestaat en derhalve ook geen titularis meer kan zijn van enige activa. Desalniettemin is het denkbaar dat zulke vordering wel degelijk enig nut kan opleveren, nl. in combinatie met een vordering tot nietigverklaring van het besluit van de algemene vergadering tot afsluiting van de vereffening (artt. 178-180 j. 198, §2, lid 3 W.Venn.). Het dient evenwel te worden opgemerkt dat voornoemde beslissing slechts nietig kan worden verklaard, indien kan worden aangetoond dat zij is genomen met bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers (Cass. 22 maart 1962, Pas. 1962, 807).

Ten tweede kunnen de onbetaalde schuldeisers een persoonlijke aansprakelijkheidsvordering instellen tegen de vereffenaar (artt. 192 en 198, §1, 4^e streepje W.Venn.). Het spreekt voor zich dat hiertoe een fout in hoofde van de vereffenaar moet worden bewezen. Die fout kan bestaan in de omstandigheid dat de vereffenaar wist of behoorde te weten dat er nog onbetaalde schulden voorhanden waren, maar de vereffening toch werd afgesloten en dit zonder voor de vereiste consignatie te zorgen (art. 190, §2, lid 1 W.Venn.). Afgezien van mogelijke bewijsproblemen in dit verband, dient het risico van onvoldoende solvabiliteit van de vereffenaar hier in rekening te worden gebracht.

De conclusie luidt dat de onbetaalde schuldeisers zich in een zeer penibele rechtspositie bevinden. Indien de schuldeisers noch een fout in hoofde van de vereffenaar, noch een bedrieglijke benadeling kunnen aantonen, dan zullen zij doorgaans geen mogelijkheid meer hebben om hun rechten te laten gelden. Enkele auteurs stelden daarom reeds voor om de betrokken schuldeisers een vordering lastens de aandeelhouders toe te kennen, minstens ten belope van het bedrag dat de aandeelhouders uit de vereffening hebben verkregen. Thans is echter de meerderheidsopvatting dat de aandeelhouders principieel niet kunnen worden aangesproken, ook niet ten belope van het ontvangen nettoactief.

Er valt nochtans wel iets te zeggen voor een aansprakelijkheid voor onbetaalde vennootschapsschulden, die beperkt is tot het uit de vereffening verkregen nettoactief. De Bie werpt in dat perspectief op dat het ‘persoonlijk’ vermogen van de aandeelhouders – opgevat als datgene wat niet aan het ondernemingsrisico werd onderworpen – ingevolge voornoemde aansprakelijkheid niet in het gedrang komt (E. DE BIE, “Ontbinding en vereffening anno 2018: soepel en rechtszeker” in K. GEENS en G. HORSMANS, Het ontwerp Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, Brussel, Larcier, 2018, (378) 383-385). Het ontvangen nettoactief bestaat nl. uitsluitend uit vermogensbestanddelen die onderhevig waren aan het ondernemingsrisico, te weten de inbreng en de eventuele aangroei daarvan. Daarenboven doorbreekt men – door het vereffeningssaldo reeds aan de aandeelhouders uit te keren terwijl er nog onbetaalde schulden aanwezig zijn – de fundamentele rangorde tussen schuldeisers en aandeelhouders. Een beperkte aansprakelijkheid voor onbetaalde vennootschapsschulden creëert in dit verband een evenwicht tussen de belangen van de aandeelhouders en de schuldeisers en verzoent aldus de principiële beperkte gehoudenheid van aandeelhouders met hun – eveneens principiële – achtergestelde positie. In die optiek verdient de door De Bie verdedigde visie navolging.

• ‘Vergeten’ passiva – toekomstig recht

 De voorgestelde nieuwe regeling in het ontwerp-WVV luidt als volgt: “§2. De aandeelhouders van een besloten vennootschap, een coöperatieve vennootschap en een naamloze vennootschap zijn, zonder hoofdelijkheid tussen hen, aansprakelijk voor de schulden van de ontbonden vennootschap die niet uiterlijk bij de sluiting van de vereffening werden betaald en waarvoor niet uiterlijk op dat tijdstip een bedrag werd geconsigneerd dat volstaat om deze schulden te betalen in hoofdsom en toebehoren, indien zij op de hoogte waren van het bestaan van deze schulden of daarvan, gezien de omstandigheden, niet onkundig konden zijn. Deze aansprakelijkheid is voor iedere aandeelhouder beperkt tot het bedrag gelijk aan de som van de hem terugbetaalde inbreng en zijn aandeel in het vereffeningssaldo zoals ontvangen voor of bij de sluiting van de vereffening van de vennootschap. Dit geldt ook voor aandeelhouders die hun aandelen hebben overgedragen vóór de sluiting van de vereffening, ten belope van de voorschotten die zij hebben ontvangen.” (eigen benadrukking) (art. 2:104, §2 ontwerp-WVV).

De wetgever zal het dispuut aldus beslechten in het voordeel van de minderheidsopvatting. Het is nl. zo dat onder de nieuwe regeling de aandeelhouders aansprakelijk zijn voor de onbetaalde vennootschapsschulden, maar enkel ten belope van het door hen ontvangen deel van het liquidatiesaldo. Voornoemde regel is aldus slechts nuttig in geval van een batige vereffening. De aansprakelijkheid is bovendien niet hoofdelijk, waardoor iedere aandeelhouder slechts kan worden aangesproken voor het bedrag dat hij zélf heeft ontvangen.

Niettemin komt de aansprakelijkheid van de aandeelhouders pas in het gedrang indien kan worden aangetoond dat zij op het ogenblik van de sluiting van de vereffening (subjectief of objectief) te kwader trouw waren. De invoering van deze aansprakelijkheidsvoorwaarde is ingegeven door de overweging dat aandeelhouders – in de hypothese van ‘vergeten’ passiva – niet noodzakelijk zelf een fout hebben begaan en vaak te goeder trouw zullen hebben gehandeld. Vanuit dat perspectief kan dit element als een bijkomende bescherming voor de aandeelhouders worden opgevat.

Belangrijk is evenwel op te merken dat de schuldeisers geen subjectieve kwade trouw dienen aan te tonen. Het volstaat dat wordt bewezen dat de betrokken aandeelhouders – gelet op de omstandigheden – niet onwetend konden zijn van het bestaan van de onbetaalde schulden. Aldus, leidt objectieve kwade trouw reeds tot aansprakelijkheid. Het spreekt voor zich dat voormelde objectieve kwade trouw sneller zal worden aangenomen in kleine vennootschapen – waar de belangrijkste aandeelhouders veelal ook in het bestuursorgaan zetelen – dan in grote vennootschappen, waar aandeelhouders en bestuurders doorgaans veel verder uit elkaar staan.

Tenslotte rijst de vraag of deze voorwaarde individueel dan wel collectief in hoofde van de aandeelhouders moet worden afgetoetst. De opvatting dat de kwade trouw individueel dient te worden beoordeeld, verdient de voorkeur. Kennis m.b.t. een onbetaalde schuld in hoofde van één aandeelhouder impliceert immers niet noodzakelijk dat de andere aandeelhouders eveneens op de hoogte waren van de betrokken schuld. Deze zienswijze gaat bovendien hand in hand met de uitsluiting van de hoofdelijkheid: indien men toepassing zou maken van een hoofdelijke gehoudenheid, dan zou dit kunnen leiden tot de situatie waarbij slechts één aandeelhouder op de hoogte was van de onbetaalde schulden, maar de overige aandeelhouders – zijnde te goeder trouw – desondanks toch kunnen worden aangesproken. Een dergelijke omstandigheid lijkt de wetgever uiteraard te willen vermijden.

Besluit

 Uit wat voorafgaat blijkt dat de problematiek inzake ‘vergeten’ activa en passiva onder het huidige recht hoogst onzeker is. Gelet op het gebrek aan een wettelijke regeling ter zake, biedt het geldende recht geen sluitend antwoord op de vraag in welke mate de vennootschap, de vennoten en de schuldeisers t.o.v. elkaar nog rechten kunnen laten gelden in de hypothese van later opduikende vermogensbestanddelen. Het ontwerp-WVV maakt in belangrijke mate komaf met de heersende onzekerheid. Zo vormt de splinternieuwe regeling een grote stap vooruit – of beter gezegd, een eerste stap – naar een doeltreffende wettelijke bescherming van zowel aandeelhouders als schuldeisers die na de afsluiting van de vereffening geconfronteerd worden met ‘vergeten’ activa of passiva.

Wat de ‘vergeten’ activa betreft, heeft de wetgever een duidelijke keuze vooropgesteld. In schril contrast met de erg onzekere situatie onder het huidige recht, zullen aandeelhouders in de toekomst de zekerheid hebben dat zij in principe van rechtswege onverdeeld eigenaar worden van de later opduikende activa.

Inzake de ‘vergeten’ passiva werd een algemene regeling uitgewerkt die ervoor opteert om het aan de aandeelhouders uitgekeerde liquidatiesaldo aan te wenden teneinde de onbetaalde vennootschapsschulden aan te zuiveren. Deze maatregel herstelt de fundamentele en principiële rangorde tussen aandeelhouders en schuldeisers en respecteert tegelijkertijd de principiële beperkte gehoudenheid. Aangezien de nieuwe bepaling in die optiek een evenwicht creëert tussen de belangen van schuldeisers en aandeelhouders, verdient zij goedkeuring.

Deze bijdrage vloeit voort uit een juridisch essay, opgesteld in het kader van de Grondige Studie Insolventierecht aan de Universiteit Antwerpen (Prof. Dr. Stijn De Dier) en gepresenteerd op de jaarlijkse studieavond insolventierecht: “De contouren van het insolventierecht gewijzigd: quo vadis” dd. 19 december 2019.

Arne Weemaes
student Master Rechten
Universiteit Antwerpen