De procedure tot uitsluiting en uittreding is een populaire manier om geschillen tussen aandeelhouders van een BVBA of een NV te regelen. Conflicten worden zo binnen de vennootschap bij de wortel aangepakt. De uitsluiting (“u moet uw aandelen aan mij verkopen”) en uittreding (“u moet aandelen van mij kopen”) kunnen dankzij de overdracht van aandelen meteen ook de oorsprong van het geschil doen verdwijnen.
In tijden van dreigende insolventie kunnen wortels van conflicten echter zeer diep groeien. Eenmaal geschillen uitvoerig worden uitgespit, kan het voor de vennootschap zelf al te laat zijn en klopt het faillissement mogelijks aan de deur.
Maar wat indien een procedure tot uitsluiting of uittreding op dat moment al is ingesteld? Dient de aandeelhouder, als een kapitein op een zinkend schip, steeds als laatste aan boord van de onderneming te blijven? Of vormt de geschillenregeling de ideale reddingsboei ten tijde van financiële moeilijkheden? Deze en gerelateerde vragen komen aan bod in deze bijdrage.
Daarbij zal niet worden nagelaten om enkele relevante wijzigingen van het (recent goedgekeurde) WVV mee te nemen.
Praktische relevantie
Voor aandeelhouders biedt de geschillenregeling interessante opportuniteiten bij (dreigende) insolventie. In de onzekere periode vóór het faillissement geven de uitsluiting en uittreding aandeelhouders immers de kans om voor hun aandelen nog een betekenisvolle prijs te ontvangen. In het faillissement zal een aandeelhouder daarentegen vermoedelijk niets ontvangen. De geschilbeslechting kan met andere woorden resulteren in een vervroegde en realiseerbare uitbetaling aan aandeelhouders.
Een dergelijke toepassing van de geschillenregeling kan in zekere zin een ontvluchting van het ondernemersrisico vormen. Als een doorkruisend faillissement een huidige procedure tot uitsluiting of uittreding zou kunnen onderbreken, brengt dit andere gevolgen met zich mee. Een uitgelokt faillissement kan dan een ingestelde geschillenregeling onmogelijk maken.
Huidige tendensen
Rechtspraak
De rechtspraak wordt al sinds het ontstaan van de geschillenregeling geconfronteerd met de problematiek van uittreding en uitsluiting na faillissement. Er rijzen ter zake twee vragen:
- doet een faillissement afbreuk aan de mogelijkheid om uitsluiting of uittreding te vorderen?;
- welke peildatum kan worden gebruikt om de aandelen te waarderen? Indien er bij de prijsbepaling immers rekening wordt gehouden met het doorkruisende faillissement, zullen de aandelen geen waarde hebben, ongeacht de (on)mogelijkheid van de vordering.
(a) (On)mogelijkheid van de vordering
In de rechtspraak manifesteert zich een tweedeling inzake de toelaatbaarheid van de vordering tot uitsluiting en uittreding. Indien een vennootschap failliet gaat, stelt sommige rechtspraak dat er geen sprake meer kan zijn van een gegronde reden om de vordering in te stellen (Gent 11 september 2006, TRV 2007, afl. 4, 284; Brussel 27 juni 2006, TRV 2007, afl. 4, 286.). De geschillenregeling wil immers de continuïteit van de vennootschap waarborgen. Daarmee verschilt zij juist sterk van andere methodes van geschilbeslechting zoals de gerechtelijke ontbinding. De ratio van de geschillenregeling verdwijnt dus in dit opzicht indien zij niet in staat is de discontinuïteit van de vennootschap te voorkomen.
Daartegenover staat rechtspraak die uitsluiting of uittreding wel mogelijk acht na een faillissement (Vz. Kh. Hasselt 27 mei 2005, TRV 2007, 293-304, noot J. VANANROYE; Antwerpen 23 oktober 2000, TRV 2001, 388-393, noot E. JANSSENS; Vz. Kh. Hasselt 12 september 1997, TRV 2001, 384-388.). Deze strekking argumenteert dat tijdens een faillissement er geen afbreuk wordt gedaan aan de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap. De organen van de vennootschap kennen een beperktere bevoegdheid gedurende deze periode maar blijven overigens verder functioneren, waardoor niets de geschillenregeling in de weg zou staan.
(b) Peildatum
De waardering van aandelen, door middel van de techniek van de peildatum, is niet steeds eenduidig en zorgt ook bij een overgang naar faillissement voor veel rechtsonzekerheid. Nochtans is de peildatum uiterst belangrijk bij uitsluiting of uittreding na faillissement. Het is immers niet nuttig om een vordering tot uittreding in te stellen indien de positie waarin men geplaatst wordt niet voordeliger zou zijn dan bij een faillissement. Daarom dient men bij de prijsbepaling een abstractie te maken van elementen die tot het faillissement bijdroegen. Een uittredende vennoot heeft er met andere woorden alle belang bij dat de peildatum wordt geplaatst op een datum vóór enige feiten die later het faillissement tot gevolg hadden. De aandelen hadden vóór deze periode immers nog hun oorspronkelijke waarde.
Toch valt de peildatum in principe samen met de eigendomsoverdracht. Om een meer realistische prijsbepaling te bekomen is het echter mogelijk dat de peildatum wordt vervroegd, mits motivering. Zeker in gevallen waar het faillissement de geschillenregeling doorkruist, is een dergelijke vervroeging dus wenselijk.
Kritiek
Gegronde redenen/Vennootschapsbelang
Bepaalde rechtspraak wijst geschillenregelingen af wegens een gebrek aan gegronde redenen, terwijl zij deze gegronde redenen gelijktijdig kadert in het vennootschapsbelang. Hoe kan iemand – aldus de betrokken uitspraken – immers een gegronde reden hebben om de geschillenregeling in te stellen, indien men niet eens in staat is om de continuïteit van de vennootschap te garanderen en dus tevens het vennootschapsbelang te dienen?
Een te strikte interpretatie van het vennootschapsbelang is naar mijn mening nochtans onwenselijk en heeft geen weerklank meer in de toepassingen. In theorie dient eerst en vooral het onderscheid te worden gemaakt tussen de uittreding en uitsluiting. Klassiek gezien speelt het vennootschapsbelang een grotere rol bij uitsluiting. Bij uittreding daarentegen krijgen de individuele belangen van de vennoot meer waarde. Dit theoretische onderscheid an sich zou voor de meeste casussen al een strikte toepassing van het vennootschapsbelang moeten temperen, aangezien een aandeelhouder bij nakend faillissement eerder voor de uittreding zal kiezen. Voor de meeste aandeelhouders zal een uittreding immers interessanter klinken dan een uitsluiting, gelet op de prijs die zij nog voor de aandelen zouden kunnen ontvangen.
Het instellen van een vordering tot uitsluiting bij dreigende insolventie vormt daarentegen een groter risico. Indien de vennootschap namelijk tijdens de procedure failliet wordt verklaard heeft de eiser naar mijn mening noch een individueel belang noch een vennootschapsbelang. Na het faillissement neemt de curator immers het beheer van de gehele vennootschap over. Zelfs indien de uitsluiting dus zou worden uitgesproken, is het na het faillissement te laat om binnen de vennootschap orde op zaken te stellen.
Naast deze benadering ‘vanuit de boeken’ strookt de nadruk op het vennootschapsbelang ook niet met enkele evoluties in de rechtspraak. Zo nemen rechters meer en meer afstand van de tweedeling tussen het vennootschapsbelang en het individuele belang om beide opzichten te verzoenen onder de “duurzame onenigheid”. Door te stellen dat duurzame onenigheid een gegronde reden kan zijn, wordt de schuldvraag vermeden. Indien de rechtbank oordeelt dat een partij wel of niet in het vennootschapsbelang heeft gehandeld zit men al snel op een zoektocht naar een schuldige partij. De partij die niet in het vennootschapsbelang heeft gehandeld wordt dan haast impliciet beschuldigd van een onrechtmatigheid. De modernere aanpak van de rechtspraak beperkt zich om die reden vaak tot de duurzame ontwrichting en kadert dit vervolgens in het bredere vennootschapsbelang.
Indien we deze zienswijze extrapoleren, zou een uittreding na faillissement nog steeds mogelijk moeten zijn zolang het vennootschapsbelang wordt bepaald aan de hand van de duurzame ontwrichting. Hiermee stapt men immers af van een strikte interpretatie van het vennootschapsbelang, die kortweg enkel op het faillissement let. Door de nadruk te leggen op de duurzaamheid van de ontwrichting, gebruikt men een veel bredere interpretatie, die erkent dat een vordering tot uittreding een oorsprong heeft vóór het faillissement.
Het aanknopingspunt om de gegronde redenen en het vennootschapsbelang te bepalen van de vordering tot uittreding, is dus de duurzame ontwrichting (pre-faillissement) en niet enkel het faillissement van de vennootschap. Bijgevolg hoort de rechtspraak zich in mijn ogen niet blind te staren op het faillissement dat de geschillenregeling doorkruist. Het volledige pakket, zowel pre- als post-faillissement, dient te worden bestudeerd, waarbij de duurzame ontwrichting als een voornaamste aanknopingspunt uitzonderlijke aandacht verdient.
Geschillenregeling als waarborg
De geschillenregeling kan ook uit andere overwegingen zeer nuttig zijn bij (dreigende) insolventie, waardoor het te kort door de bocht is om haar geheel niet toe te laten. Indien de vennootschap dreigt insolvent te worden en conflicten boven water komen, kan men overwegen om vennootschapsvorderingen in te stellen. De vereffening kan die latente actiefbestanddelen veel preciezer realiseren dan een geschillenregeling. Bij uitsluiting en uittreding zal de eiser de waarde van de aandelen ontvangen, terwijl men anders een effectieve tegeldemaking ontvangt van het vermogen. Hoewel een vereffening in principe vollediger kan zijn, is men wel afhankelijk van de curator om de betrokken vorderingen effectief in te stellen. In dit opzicht kan de geschillenregeling de aandeelhouder meer waarborgen bieden. Indien de curator nalaat om bepaalde vorderingen in te stellen waardoor het vennootschapsvermogen niet wordt hersteld, kan de aandeelhouder nog steeds trachten om onvolkomen te worden vergoed via de geschillenprocedure. In dit opzicht is het dus onwenselijk om steeds de geschillenregeling uit te sluiten na faillissement, aangezien de opties van de aandeelhouders worden beperkt.
Het WVV: Art. 2:67
In verband met de peildatum heeft de wetgever getracht de feitenrechters tegemoet te komen met een nieuwe regeling in het WVV. De mogelijkheid om met de peildatum in de tijd te schuiven is nochtans niet wettelijk bevestigd. De wetgever maakt daarentegen in het huidige artikel 2:67, derde lid WVV een mengeling van oud en nieuw recht. Enerzijds behoudt hij de waardering op het moment van uitspraak als uitgangspunt. Anderzijds biedt hij nog een nieuwe optie aan indien dit tot een kennelijk onredelijk resultaat zou leiden: de billijke prijsverhoging of –vermindering.
Wat wil dat nu zeggen voor uitsluiting of uittreding na faillissement? De waardering op het moment van de uitspraak an sich maakt de geschillenregeling niet rendabel, net zoals in het huidige recht. De toekomstige wettelijke mildering geeft daarentegen de uitsluiting en uittreding na faillissement een kans. Zo is het mogelijk dat een aandeelhouder de vordering tot uittreding instelt, en de rechter de prijs van de aandelen zal verhogen om een waarde te vertegenwoordigen van vóór het faillissement. Hoewel de billijke prijsverhoging of – vermindering een andere techniek is dan de vervroeging van de peildatum, kunnen zij dus hetzelfde effect hebben.
Onder het huidige recht hebben rechters zichzelf eigenlijk al een bredere beoordelingsvrijheid gegeven door te corrigeren op de peildatum. Deze beoordelingsbevoegdheid is nu wettelijk opgenomen en is voornamelijk ruimer en eenvoudiger geformuleerd. Hoewel de rechter nu mogelijks minder strak gehouden zal zijn aan een peildatum, zullen de overlevingskansen van een geschillenregeling nog steeds voornamelijk afhangen van de vrije beoordelingsbevoegdheid van de rechter. Het is naar mijn mening wel duidelijk dat de wetgever de feitenrechters in de toekomst wilt engageren om af te stappen van een te strikte interpretatie over de waardering van aandelen.
Besluit
De geschillenregeling na het faillissement verdient zeker nog een kans. Zoals besproken is het verhaal enigszins anders voor uitsluiting, waar geen belang meer kan worden aangetoond. Niettemin moet ook de mogelijkheid om uittreding in te stellen worden genuanceerd. Enerzijds mag zij niet louter gebruikt worden als een middel om te ontsnappen aan het ondernemersrisico. De aandeelhouder kan als kapitein van de vennootschap niet zonder reden als eerste het zinkende schip verlaten. Anderzijds moet de uittreding an sich beoordeeld te worden en dient de rechter bijzondere aandacht te besteden aan uitgelokte faillissementen die als doel hebben een geschillenregeling te kelderen.
Zolang uit de feiten niet blijkt dat de vennoot met de vordering tot uittreding misbruik wil plegen, dient het vennootschapsbelang niet te strikt te worden geïnterpreteerd. Ondanks rechtspraak die het tegendeel beweert, ben ik van mening dat het mogelijk is om een vordering tot uittreding in te stellen na faillissement gelet op recente evoluties in de rechtspraak.
Ten slotte vormt het WVV een eerste stap tot een soepelere waardering van aandelen in de rechtspraak. Dat dient te worden doorgetrokken naar een soepeler interpretatie van het gebruik van de geschillenregeling bij een later faillissement.
Deze bijdrage vloeit voort uit een juridisch essay, opgesteld in het kader van de Grondige Studie Insolventierecht aan de UAntwerpen (Prof. Dr. Stijn De Dier) en voorgebracht op de jaarlijkse studieavond insolventierecht: “De contouren van het insolventierecht gewijzigd: quo vadis” dd. 19 december 2019.
Corporate Finance Lab 