Kan het WVV worden toegepast vóór het van toepassing is?

‘Oude’ vennootschappen kunnen vóór 1 januari 2020 vrijwillig kiezen voor de toepassing van het WVV. Voor de werking in de tijd van deze opt-in koos art. 39 van de Invoeringswet van 23 maart 2019 voor een regime dat afwijkt van het gemeen recht inzake vennootschapsbesluiten. In het gemeen recht is de publicatie van het besluit enkel relevant voor de tegenwerpelijkheid aan derden, zonder dat publicatie een voorwaarde is voor het verbindend karakter van dit besluit. De Invoeringswet maakt de toepassing van het WVV conform het besluit tot opt-in afhankelijk van de publicatie. Zie hierover elders hier en hier.

In een antwoord op een schriftelijke vraag van mevr. Leen Dierick (CD&V) geeft de minister van justitie een creatieve interpretatie die de regel terug doet aansluiten bij het gemeen recht, waar publicatie enkel een derdenbeschermende functie heeft.

Vraag:

“Het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen trad op 1 mei 2019 in werking. Voor een op 1 mei 2019 bestaande vennootschap of vereniging is het Wetboek voor het eerst van toepassing op 1 januari 2020. Bestaande vennootschappen en verenigingen kunnen echter beslissen om de bepalingen van het Wetboek toe te passen voor 1 januari 2020 (de opt-in). Deze beslissing vereist een statutenwijziging. Kan men na een opt-in waartoe een buitengewone algemene vergadering zou beslissen, overeenkomstig de door het Wetboek van vennootschappen voor statutenwijzigingen voorgeschreven vereisten, op andere punten statutenwijzigingen doorvoeren overeenkomstig de bepalingen van het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen onder de opschortende voorwaarde van de publicatie van de beslissing tot opt-in?”

Antwoord:

“1. Een op 1 mei 2019 bestaande vennootschap kan krachtens artikel 39, § 1, tweede lid van de wet van 23 maart 2019 (de wet) door een wijziging van de statuten beslissen de bepalingen van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) toe te passen vóór 1 januari 2020 (de opt-in). Deze beslissing vereist dat de statuten worden aangepast aan de bepalingen van het WVV. In dat geval wordt het WVV van toepassing op de datum van de bekendmaking van de statuten.

2. De beslissing tot opt-in en tot aanpassing van de statuten aan het WVV die daarmee onlosmakelijk is verbonden, moet worden genomen volgens de regels die in het Wetboek van vennootschappen van 1999 (W.Venn.) voor statutenwijziging gelden vermits het WVV op dat ogenblik nog niet van toepassing is. Voor de berekening van de voor een statutenwijziging vereiste meerderheid van drie vierden van de stemmen worden onthoudingen dus als negatieve stemmen beschouwd (artikel 558 W.Venn.).

3. Evenwel belet niets dat de buitengewone algemene vergadering zou beslissen dat het besluit tot opt-in ten opzichte van de aandeelhouders zal gelden vanaf de datum waarop het besluit wordt genomen, op voorwaarde dat dit besluit wordt bekendgemaakt. In dat geval zou dezelfde algemene vergadering, na de beslissing tot opt-in, onder een afzonderlijk agendapunt andere statutenwijzigingen kunnen beslissen dan deze die voortvloeien uit de loutere aanpassing van de statuten aan het WVV. Deze beslissing kan worden genomen overeenkomstig de bepalingen van het WVV onder de opschortende voorwaarde van de bekendmaking van de beslissing tot opt-in en van de aanpassing van de statuten die daarmee is verbonden. Daaruit zou onder meer volgen dat: – de onthoudingen in de buitengewone algemene vergadering die tot deze statutenwijzigingen beslist worden geneutraliseerd (artikel 5:100, derde lid of 7:153, vierde lid WVV); – het statutair onbeschikbaar karakter van de eigen vermogensrekening in een BV kan door die algemene vergadering volgens deze nieuwe regels voor statutenwijzigingen worden opgeheven (artikel 39, § 2, tweede lid van de wet), met dien verstande dat de effectieve uitkering daarvan slecht mag gebeuren met inachtneming van de nieuwe regels die voor winstuitkeringen gelden (artikelen 5:142 en 5:143 WVV); – het dubbel stemrecht in genoteerde vennootschappen met een twee derden meerderheid kan worden ingevoerd (artikel 7:53, § 1, eerste lid WVV); – het voorwerp of de doelen van de vennootschap kunnen worden gewijzigd overeenkomstig artikel 5:101 of 7:154 WVV zonder dat een staat van activa en passiva dient te worden opgesteld; – soortwijzigingen worden beslist overeenkomstig artikel 5:102 of 7:155 WVV zodat bij uitgifte van een nieuwe soort aandelen een verslagplicht geldt.

4. Dergelijke conventionele retroactiviteit van de toepassing van de nieuwe wet is niet voor kritiek vatbaar voor zover de agenda van de buitengewone algemene vergadering duidelijk is. De aandeelhouders die zich willen verzetten tegen de bijzondere statutenwijzigingen die onder het afzonderlijk agendapunt worden voorgesteld, kunnen inderdaad weigeren in te stemmen met de opt-in indien voor deze beslissing de drie vierden van de stemmen niet wordt behaald zoals berekend overeenkomstig het WVV [sic – wellicht wordt bedoeld W.Venn.] (waarbij onthoudingen als negatieve stemmen worden beschouwd). De regel neergelegd in artikel 39, § 1, tweede lid van de wet naar luid waarvan het WVV op de vennootschap van toepassing wordt vanaf de bekendmaking van de statutenwijziging strekt overigens tot bescherming van de derden. Niets zou beletten na de bekenmaking van de opt-in een tweede BAV bijeen te roepen om over te gaan tot andere statutenwijzigingen waartoe zou worden beslist overeenkomstig het WVV. Een dergelijke procedure zou evenwel minder transparant zijn voor de aandeelhouders vermits tot de opt-in zou worden beslist zonder zicht op alle consequenties die daaruit in een later stadium kunnen voortvloeien.”

Zie over het toepassingsgebied in de tijd van nieuwe regels het recent verschenen boek van Thijs Vancoppernolle over Intertemporeel Recht. De auteur promoveerde hierover als doctor aan de KU Leuven en is advocaat aan de Brusselse Balie (Quinz).