Cash pooling: 7 tips om bestuurdersaansprakelijkheid te vermijden

Vooraleer een groepsvennootschap deelneemt aan een cash pool, moet ze nagaan of dit in haar belang is. Indien dit niet zo is, dreigt bestuurdersaansprakelijkheid (I). Ook lopende de cash-pooling-overeenkomst moeten de bestuurders de vinger aan de pols van het vennootschapsbelang houden, zeker indien er solvabiliteitsproblemen ontstaan binnen de groep (II). Om het risico op een schending van het vennootschapsbelang te verkleinen, kan men een aantal richtlijnen in acht nemen bij het vormgeven van de cash pool (III).

I. Vennootschapsbelang bij toetreding tot een cash pool

In de praktijk wordt de toets aan het vennootschapsbelang negatief ingevuld; de toetreding tot een cash pool mag niet kennelijk tegen het vennootschapsbelang zijn.[1] Een rechter die uitspraak moet doen over een aansprakelijkheidsvordering wegens miskenning van het vennootschapsbelang, moet dit immers marginaal toetsen. De rechter mag daarbij slechts rekening houden met de informatie die bekend was aan het bestuursorgaan op het ogenblik dat de beslissing tot toetreding tot de cash pool werd genomen. Het mag de bestuurders niet worden aangewreven dat de financiële toestand van de vennootschap verslechterde na sluiting van het contract indien dit niet voorzienbaar was ten tijde van het aangaan van het contract.[2]

Het vennootschapsbelang wordt, luidens een arrest van het Hof van Cassatie van 28 november 2013, “bepaald door het collectief winstbelang van haar huidige en toekomstige aandeelhouders”.[3] Dit arrest ging over de verkoop van aandelen van een vennootschap, niet over het vermogen van de vennootschap. De invulling die het Hof aan het vennootschapsbelang geeft, moet in die context worden begrepen.[4] De beslissing om deel te nemen aan een cash pool heeft daarentegen wel degelijk een invloed op het vermogen van de vennootschap. In zo’n geval wordt het vennootschapsbelang mede bepaald door de belangen van de schuldeisers van de vennootschap.[5]

Het belang van de groep waartoe de vennootschap behoort, kan het vennootschapsbelang inkleuren ten voordele van de bestuurders die zich moeten verweren tegen een aansprakelijkheidsvordering. Indien de cash-pooling-overeenkomst geen rechtstreeks voordeel oplevert voor de groepsvennootschap, maar het thesauriebeheer van de groep wel verbetert, zal de groepsvennootschap hier onrechtstreeks mee van profiteren. Een besluit tot deelname aan de cash pool lijkt in dat geval prima facie te verantwoorden in het vennootschapsbelang.

Het in aanmerking nemen van het groepsbelang moet evenwel binnen de perken blijven. Deze gedachte heeft vorm gekregen in de Rozenblum-doctrine van het Franse Hof van Cassatie.[6] De handeling moet enig voordeel opleveren voor de dochtervennootschap en mag het evenwicht tussen de respectieve verbintenissen die de verschillende groepsvennootschappen opnemen in het belang van de groep niet verbreken. De handeling moet ook binnen de financiële mogelijkheden van de groepsvennootschap liggen. Met andere woorden: een groepsvennootschap mag niet worden geslachtofferd op het altaar van het groepsbelang.[7]

Indien alle aandelen in de dochtervennootschap worden gehouden door een of meerdere groepsvennootschappen zal het groepsbelang weliswaar zwaarder doorwegen dan wanneer er ook minderheidsaandeelhouders zijn die niet tot de groep behoren.[8] Niettemin kan het vennootschapsbelang van een dochter kan nooit worden herleid tot het loutere belang van haar moeder.[9] De schuldeisers zijn steeds de lachende derde.

II. Vennootschapsbelang bij solvabiliteitsproblemen

Bij divergentie tussen het groepsbelang en het vennootschapsbelang van de dochter bevinden de bestuurders van de dochtervennootschap zich tussen twee vuren. Indien ze de instructies van de moedervennootschap miskennen, dreigen ze te worden bedankt voor hun diensten; indien ze het vennootschapsbelang van de dochtervennootschap miskennen, dreigen ze hiervoor aansprakelijk te worden gesteld.[10]

Deze spreidstand wordt nog pijnlijker in geval van solvabiliteitsproblemen in hoofde van de centraliserende vennootschap of een andere deelnemende vennootschap. Indien een groepsvennootschap zich terugtrekt uit de cash pool, zou dat het faillissement van een andere groepsvennootschap — en in het slechtste geval uiteindelijk zichzelf — kunnen betekenen. Indien ze in de cash pool blijft, maar ze hier zelf geen enkel voordeel meer uit haalt (zelfs geen onrechtstreeks voordeel op lange termijn), zou dit een schending van het vennootschapsbelang kunnen uitmaken.

Als de structuur louter is opgezet in een poging om een of meer groepsvennootschappen van het faillissement te redden, kunnen er naar omstandigheden nog tal van andere nare gevolgen aan verbonden zijn, zoals strafrechtelijke aansprakelijkheid van de centraliserende vennootschap wegens misbruik van vennootschapsgoederen[11], aansprakelijkheid van de betrokken bankier-kredietverlener[12], enzovoort.

III. Chickity-check yo self before you wreck yo self

Om het risico op aansprakelijkheid van bestuurders van deelnemende groepsvennootschappen te verkleinen, kan men een aantal richtlijnen in acht nemen bij het opstellen van de cash-pooling-overeenkomst:

1. Voorzie eenzijdige beëindigingsrechten. Zorg ervoor dat de cash-pooling-overeenkomst een clausule bevat die de deelnemende vennootschap het recht geeft om eenzijdig uit de pool te stappen indien de deelname niet langer strookt met haar vennootschapsbelang.[13] Omgekeerd moeten deelnemende vennootschappen ook eenzijdig uit de pool kunnen worden gestoten door de centraliserende vennootschap indien hun deelname niet langer strookt met het groepsbelang.[14] Een marktconforme cash-pooling-overeenkomst zal daarenboven bepalen dat de overeenkomst van rechtswege wordt beëindigd bij faillissement van de centraliserende vennootschap of de bank.

2. Beding evenwichtige zekerheden op maat van elke deelnemende vennootschap. De zekerheden die de toetredende vennootschap verstrekt aan de bank tot zekerheid van de schulden van andere groepsvennootschappen moeten evenwichtig zijn, in verhouding tot haar eigen financiële mogelijkheden, en niet volstrekt ontdaan van enige tegenprestatie. De verpanding van het gehele vermogen van een groepsvennootschap tot zekerheid van de schulden van een minder-dan-solvabele moedervennootschap voldoet niet aan deze vereisten.[15]

3. Vermijd reusachtige vorderingen op de centraliserende vennootschap. Indien de groepsvennootschap haar overtollige liquiditeiten periodiek overdraagt aan de centraliserende vennootschap, kan dit na verloop van tijd serieus aantikken.[16] Indien de groepsvennootschappen aan het ontvangende eind van deze overdrachten met solvabiliteitsproblemen kampen, kunnen deze problemen zich uitbreiden naar de centraliserende vennootschap en andere deelnemende vennootschappen.[17] Spreek daarom af hoe en wanneer deze rekeningcourantposities zullen worden aangezuiverd. Er kan een plafond worden voorzien in de overeenkomst. Dit kan eventueel worden gekoppeld aan het recht voor de bijdragende groepsvennootschappen om de deelname aan de cash pool te schorsen totdat een belangrijk deel van de schuldvordering is terugbetaald.

4. Vermijd reusachtige vorderingen op een deelnemende groepsvennootschap. De keerzijde van het vorige punt, is dat ook de vorderingen van de centraliserende vennootschap op een deelnemende groepsvennootschap best geplafonneerd zijn. Zo wordt het risico op de verspreiding van eventuele solvabiliteitsproblemen naar andere groepsvennootschappen enigszins beperkt.[18]

5. Overweeg target balancing in plaats van zero balancing. Het kan verkieslijk zijn om te opteren voor target balancing. Bij onverwachte problemen in hoofde van de centraliserende vennootschap behouden de groepsvennootschappen zo nog enige reserveliquiditeiten om aan dringende verplichtingen te voldoen (men denke in het bijzonder aan de werknemers, de fiscus en de RSZ).[19]

6. Maak duidelijke afspraken over interesten. De overeenkomst moet duidelijke bepalingen bevatten over de interesten die verschuldigd zijn aan en door de centraliserende vennootschap over de rekening-courantposities.[20] De interestvoet moet marktconform zijn en er moet ook worden bepaald wanneer en hoe de interesten zullen worden betaald.

7. Maak duidelijke afspraken over de verdeling van bonificaties. Indien het arrangement ook notionele cash pooling omvat, moet de verdeling van bonificaties over de verschillende groepsvennootschappen in de overeenkomst worden geregeld.[21] Indien de toetredende vennootschap een belangrijke bijdrage levert aan het verkrijgen van bonificaties, zal zij in principe ook gerechtigd zijn tot een evenredig deel van de bonificaties. Een afwijking van dit principe vraagt om een objectieve verantwoording.

Marc Van de Looverbosch

[1] K. Macours, “Financiering en gecentraliseerd thesauriebeheer bij vennootschapsgroepen”, BFR 2002/11, 8.

[2] I. D’haeyer, “Intra-groepsfinanciering: rentecompensatie, kapitaalcompensatie en nivellering” in Voorrechten en hypotheken, Mechelen, Kluwer, 2004, 36.

[3] Cass. 28 november 2013, TRV 2014, 286, noot.

[4] J. Vananroye, Organisatierecht: werfbezoek aan een onvoltooide piramide in Acta Falconis, VII, Antwerpen, Intersentia, 2015, 55-56, nr. 26.

[5] J. Vananroye, “Ook de enige vennoot heeft altijd gezelschap”, TRV 2014, 425, nr. 1.

[6] Cass.(FR) 4 februari 1985, D. 1985, 478, Rev.soc. 1985, 651.

[7] Het hof van beroep van Brussel beschouwt dit als een regel van openbare orde, zie Brussel 10 september 2004 (SA Lendit / SA AXA Bank Belgium & Goldschmidt), BFR 2006, 25, Brussel 15 januari 2010 (SA Sumo / SA Fortis Banque), BFR 2010, 185. Dit is haar op kritiek komen te staan in de rechtsleer, zie bijvoorbeeld Y. Herinckx, “Les financements d’acquisitions d’entreprises : descente de dettes et assistance financière” in J.-P. Buyle (ed.), La banque dans la vie de l’entreprise, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, (259) 287-291, K. Macours, “Lendit: gedachten bij een miskenning van het vennootschapsbelang in een groepscontext” (noot onder Brussel 10 september 2004), BFR 2006, (31) 36-38.

[8] M. Fyon, “Les conventions de trésorerie intra-groupe” in Actualités en droit des affaires. Recueil 10 ans, s.l., Vanham & Vanham, 2003, (331) 349.

[9] M. Fyon, “Les conventions de trésorerie intra-groupe” in Actualités en droit des affaires. Recueil 10 ans, s.l., Vanham & Vanham, 2003, (331) 346, nr. 20.

[10] A. François, “Het wankele evenwicht tussen vennootschaps- en groepsbelang” (noot onder Brussel 19 september 1992), TRV 1994, (221) 233, nr. 12.

[11] Zie Cass. (2e k.) 2 februari 2016, AR P.14.0578.N, DAOR 2016, afl. 118, 100 (samenvatting) en TRV-RPS 2016, 261, noot G. Lindemans; K. Macours, “Financiering en gecentraliseerd thesauriebeheer bij vennootschapsgroepen”, BFR 2002/11, 10.

[12] Zie Brussel 15 september 1992 (zaak Wiskeman), TRV 1994, 275, noot A. François, JT 1993, 312; Brussel 15 januari 2010 (SA Sumo / SA Fortis Banque), BFR 2010, 185; Y. Herinckx, “Les financements d’acquisitions d’entreprises : descente de dettes et assistance financière” in J.-P. Buyle (ed.), La banque dans la vie de l’entreprise, Brussel, Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, (259) 278, nr. 25.

[13] A. Servais, “Le cash pooling en droit belge – aspects juridiques et transactionnels”, RPS 2014, (325) 358.

[14] I. D’haeyer, “Intra-groepsfinanciering: rentecompensatie, kapitaalcompensatie en nivellering” in Voorrechten en hypotheken, Mechelen, Kluwer, 2004, 36; K. Macours, “Financiering en gecentraliseerd thesauriebeheer bij vennootschapsgroepen”, BFR 2002/11, 10.

[15] Brussel 15 september 1992 (zaak Wiskeman), TRV 1994, 275, noot A. François, JT 1993, 312; F. Magnus, “Appréciation des contours de l’intérêt social : regard critique à travers les enseignements tirés des notions d’«intérêt de groupe» et d’«avantages anormaux ou bénévoles»”, RPS 2011, (324) 365; A. Servais, “Le cash pooling en droit belge – aspects juridiques et transactionnels”, RPS 2014, (325) 357 en voetnoot 98.

[16] I. D’haeyer, “Intra-groepsfinanciering: rentecompensatie, kapitaalcompensatie en nivellering” in Voorrechten en hypotheken, Mechelen, Kluwer, 2004, 43, nr. 65.

[17] A. Servais, “Le cash pooling en droit belge – aspects juridiques et transactionnels”, RPS 2014, (325) 357.

[18] M. Fyon, “Les conventions de trésorerie intra-groupe” in Actualités en droit des affaires. Recueil 10 ans, s.l., Vanham & Vanham, 2003, (331) 349.

[19] Ibid.; I. D’haeyer, “Intra-groepsfinanciering: rentecompensatie, kapitaalcompensatie en nivellering” in Voorrechten en hypotheken, Mechelen, Kluwer, 2004, 36, voetnoot 1; A. Servais, “Le cash pooling en droit belge – aspects juridiques et transactionnels”, RPS 2014, (325) 358.

[20] M. Fyon, “Les conventions de trésorerie intra-groupe” in Actualités en droit des affaires. Recueil 10 ans, s.l., Vanham & Vanham, 2003, (331) 349; A. Servais, “Le cash pooling en droit belge – aspects juridiques et transactionnels”, RPS 2014, (325) 358.

[21] Ibid.

Author: Marc Van de Looverbosch

PhD Researcher (KU Leuven), Lawyer (DLA Piper)

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google photo

You are commenting using your Google account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

Connecting to %s