Werd het badstopje uit de kuip van het VZW- en stichtingsrecht getrokken?

Uit een vorige post bleek dat in het WVV het onderscheidingscriterium tussen vennootschappen en verenigingen op papier scherp lijkt, maar bij nader toezien eerder cosmetisch is.

So what? Wordt er wel een maatschappelijk belang gediend door een onderscheid tussen vennootschappen en verenigingen? Waarom zou de wetgever überhaupt nog de vormen van een vereniging of stichting aanbieden?  De methodologische twijfel over hun bestaansreden biedt inzicht in de wijze waarop deze vormen, en in het bijzonder hun wettelijke specialiteit, wetgevend moeten worden ingevuld. Deze oefening laat toe ook de oplossingen van het WVV te evalueren. Onze conclusie daarbij is dat de nieuwe regels in belangrijke mate de Belgische verenigings- of stichtingsvormen hun nuttige signaalfunctie ontnemen.

Waarom zou de wetgever simpelweg niet de vennootschapsvorm openstellen voor organisaties met een non-profitdoelstelling? Hebben we dan nog een VZW-vorm nodig?

Art. 1:1 WVV over de wettelijke specialiteit van de vennootschap gaat overigens net vrij ver in die richting: “Een van haar doelen is aan haar vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel uit te keren of te bezorgen.” De wettelijke specialiteit beperkt zich niet tot uitkeringen (bv. dividenden of liquidatie-uitkeringen) in de gebruikelijke betekenis van dat woord. Onrechtstreekse vermogensvoordelen voor de leden volstaan. Daarnaast kan de vennootschap andere – begrijp: belangeloze – doelstellingen hebben.

Waarom zou er dan nog nood zijn aan speciale vormen voor vereniging en stichting?

*      *
*

In 1921, bij de afkondiging van de VZW-Wet, zou het antwoord op deze vraag zeer eenvoudig zijn geweest: de vennootschapsvorm was een te hoge drempel voor belangeloze activiteiten, die de wetgever wilde aanmoedigen. Er was in het vennootschapsrecht, naast de CV, enkel de keuze tussen de vorm van de NV met prohibitieve voorwaarden (zoals een hoog wettelijk minimumkapitaal en zeven oprichters) of vormen met onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid voor minstens een deel van de deelgenoten.

De VZW-vorm was en blijft in deze context een ‘light vehicle’ avant la lettre: de rechtspersoonlijkheid en de niet-aansprakelijkheid van de leden kan worden verkregen zonder de losprijs van minimumkapitaalvereisten.

Het comparatieve nadeel van de vennootschap is in de loop van de geschiedenis sterk verminderd. Exhibit A is hier de nieuwe BV. De BV is wat de VZW reeds sinds 1921 is: een vorm met rechtspersoonlijkheid, met niet-aansprakelijkheid van de leden, zonder een minimumkapitaal.

Zelfs voor een ledenloze organisatie zoals een stichting, is strikt genomen een aparte vorm niet noodzakelijk. Naar positief recht is het uiteraard niet toegelaten, maar er verzet niets zich conceptueel of praktisch niets tegen een vennootschap waar enkel een bestuursorgaan bestaat, zonder vennoten (zie in de VS de non-stock corporation). Als een eenpersoons-BV kan werken, dan zou ook een nulpersoons-BV lukken.

*      *
*

Door het geflexibiliseerd vennootschapsrecht verschijnt de vraag dan ook dringender: waarom zou er nog nood zijn aan bijzondere non-profitvormen?

Het antwoord bestaat net in de afwezigheid van een verregaande flexibiliteit in een non-profitvorm.

Wie kiest voor de vorm van een vereniging of stichting, bindt zichzelf als Odysseus vast aan de mast van het uitkeringsverbod. Dit vormt een duidelijk signaal aan de buitenwereld dat men zal weerstaan aan de sirenenzang van het winstbejag en geen uitkeringen zal doen. Zie vooral H. Hansmann, “The role of non-profit enterprise“, The Yale Law Journal Vol. 89, No. 5, 1980, p.  853).

Waarom zouden oprichters of leden dit signaal willen geven? Op deze manier hopen de gebruikers van de non-profitvorm vertrouwen in te boezemen bij de buitenwereld, in het bijzonder bij subsidiërende overheden, belastingheffende overheden, legatarissen, donateuren en vrijwilligers. Het comparatieve voordeel van non-profitvormen is reputationeel. Die reputatie wordt verdiend door dwingende regels inzake specialiteit en werking.

Dwingend recht vormt geen uiting van wantrouwen t.a.v. VZW of stichting, maar is net de grondslag van een groter vertrouwen.

Een dwingende regulering vormt bij een vereniging of stichting dan ook de bestaansreden zelf van deze vormen. De wettelijke regels voor deze vormen moeten derden waarborgen bieden die statuten of louter contractuele verbintenissen niet (of niet op even sterke manier) kunnen bieden. Dat is wat in de economische literatuur credible commitments heten (‘constraining self-interested choice to induce beneficial actions from other players‘).

Juristen zien dwingend recht te vaak als een beperking van de partij-autonomie, een grens.  Wie zijn eigen flexibiliteit op een geloofwaardige wijze beperkt, kan echter soms meer bereiken bij derden. Dwingend recht vormt geen uiting van wantrouwen ten aanzien van deze vormen, maar is net de grondslag van een groter vertrouwen. Flexibiliteit is een zeer relatieve waarde in het organisatierecht.

*      *
*

In dat opzicht is het voor de VZW en stichting bedreigend dat de mast van het uitkeringsverbod in het WVV wel zeer broos is geworden. Dit kwam in de eerdere post aan bod.

Het signaal van de VZW- of stichtingsvorm wordt echter helemaal onderuit gehaald als we kijken naar Boek 14, dat de grensoverschrijdende omzetting mogelijk maakt.

Grensoverschrijdende omzetting door middel van emigratie klinkt zeer fysiek, maar komt er gewoon op neer dat een VZW of stichting het Belgisch WVV kan inruilen voor een buitenlands verenigings- of stichtingsrecht (of vennootschapsrecht?). De Belgische wetgever  heeft de mogelijkheid van vrije keuze van toepasselijk vennootschapsrecht (“statutaire zetel”) dermate enthousiast omarmd dat het ook wordt toegepast op verenigingen en stichtingen. De omzetting naar een vorm van een buitenlands jurisdictie moet dus niet gepaard gaan met enige reële economische of andere connectie met het gekozen buitenland.

Vergelijk even met de Richtijn inzake grensoverschrijdende omzettingen (tekst|persbericht) die op 18 November 2019 werd goedgekeurd. Deze is beperkt tot omzettingen van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid opgesomd in Bijlage II van Richtlijn 2017/1132 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht. VZW’s of stichtingen vallen er niet onder. Zie ook het personeel toepassingsgebied van de vrijheid van vestiging in art. 54 VWEU:

“De vennootschappen welke in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat zijn opgericht en welke hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie hebben, worden voor de toepassing van de bepalingen van dit hoofdstuk gelijkgesteld met de natuurlijke personen die onderdaan zijn van de lidstaten.

Onder vennootschappen worden verstaan maatschappen naar burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst beogen.“

De Belgische mogelijkheid tot grensoverschrijdend omzetting van non-profits is dan ook grensoverschrijdend.

Deze mogelijkheid stond overigens niet in het oorspronkelijke wetsontwerp tot invoering van het WVV, maar werd ingevoerd door meerderheidsamendenten (Amendementen nr. 51 e.v., Parl. St. Kamer, 2017-18, Doc 54 3119/004, p. 66).  De toelichting bij deze voorstellen focust helemaal op de weldaden van immigratie van rechtspersonen, i.e. buitenlandse verenigingen en stichtingen die kiezen voor Belgisch recht. De figuur die ons aanbelangt is uiteraard de emigratie.

De mogelijkheid van een grensoverschrijdende omzetting haalt het badstopje uit de kuip van het dwingend verenigingsrecht.

Die wijziging van een Belgische VZW of stichting naar een buitenlands vorm  zet de deur wagenwijd open. Het haalt het badstopje uit de kuip van het dwingend verenigingsrecht. Het uitkeringsverbod, hoe slapjes het ook is, kan makkelijk worden omzeild door een  wijziging van toepasselijk verenigingsrecht (“grensoverschrijdende omzetting”).

Het is onthutsend dat niets garandeert in de gekozen buitenlands vorm ook een aan het Belgisch verenigingsrecht gelijkwaardig (of steviger) uitkeringsverbod is. Er worden geen grenzen gesteld aan de aard van de buitenlandse rechtsvorm noch grenzen aan wat er met het vermogen kan worden gedaan. (Vgl. met de waarborgen in art. 14:42 e.v. over de nationale omzetting van een VZW in een erkende CVSO of een CV erkend als SO). Strikt genomen wordt zelfs niet opgelegd dat er gewijzigd moet worden naar een andere non-profit-vorm.

De Belgisch wetgever heeft hier blijkbaar een blind en onverantwoord geloof dat het recht van de gekozen jurisdictie dit wel zal regelen. Dat is buitengewoon naïef nu gekozen kan worden voor om het even welke jurisdictie ter wereld.

*      *
*

De commitment van de keuze voor een VZW wordt hierdoor compleet onderuit gehaald: wat ook de beperkingen van het Belgische recht zijn, je kan er altijd aan ontsnappen door een grensoverschrijdende omzetting.

De restricties van de vorm van een VZW of stichting kunnen worden gebruikt om te genieten van subsidies, te profiteren van een gunstiger fiscaal regime en inkomsten te verwerven door de goodwill van donateuren en vrijwilligers. Vervolgens wordt het toepasselijk recht gewijzigd om zich van die restricties te ontdoen en vrij over het opgebouwde vermogen te beschikken.

Drie krachtlijnen van het WVV komen hier samen in een systeemfout: de vurige wens om de beste in de klas te zijn van corporate mobility, de monomane nadruk op flexibilisering en de verregaande gelijkschakeling van vennootschappen en verenigingen.

Als de vorm van VZW of stichting nog een signaal geeft, is het een vals signaal.

Deze post is deels gebaseerd op J. Vananroye, “Le bel excès: een voorstel voor hervorming van het recht voor VZW’s en stichtingen met minder regels en een strengere handhaving”, TRV 2015, 275 e.v.

Joeri Vananroye