Twee jaar Wet Hervorming Ondernemingsrecht: vereenvoudigen is niet simpel

De Wet Hervorming Ondernemingsrecht werd twee jaar geleden afgekondigd (zie hier voor een overzicht van de belangrijkste wijzigingen). Deze wet schafte de handelaar af als aanknopingspunt en stelde een formeel ondernemingsbegrip (art. I.1,1° WER) in de plaats. Daarbij stond vereenvoudiging voorop. Tijd voor een evaluatie van deze peuter.

Eenvoudig, …

Wat Walter van Gerven in 1989 schreef over de onderneming is nog altijd zeer actueel: als afgrenzingscriterium is het geschikter dan de handelaar, “[n]iet, omdat het gemakkelijk en op een eenieder bevredigende manier kan worden gedefinieerd. Wel, omdat het geschikter is dan welk ander begrip ook om de gehele economische activiteit op een coherente en bij de realiteit aansluitende manier te vatten.”[1]

Het ondernemingsbegrip heeft zijn eigen complexiteit, zoals de afbakening met typische overheidstaken of sociale activiteiten. Zeker voor het toepassingsgebied van economische regelgeving – in het vigerende recht vastgeknoopt aan het functionele ondernemingsbegrip – is dit een onvermijdbare complexiteit.

De wetgever van 2018 heeft terecht deze complexiteit willen vermijden bij vragen rond de bevoegde rechtbank of de toepasselijkheid van het insolventierecht. Daarbij staat rechtszekerheid voorop. Het belangrijkste symptoom daarvan is dat de kwalificatie als rechtspersoon van privaat recht volstaat om als onderneming in de formele zin te worden beschouwd. Vooral voor VZW’s en stichtingen vereenvoudigt dit de zaken aanzienlijk.

Voor natuurlijke personen is zo’n louter formeel criterium uiteraard niet mogelijk. De afbakeningsvragen in het vernieuwde ondernemingsrecht blijven daar gelijkaardig aan die in het oude handelsrecht, het functionele ondernemingsbegrip of het fiscaal en socialezekerheidsrecht: wat is een beroepsactiviteit? Had de wetgever er beter aan gedaan om te kiezen voor ‘het duurzaam nastreven van een economisch doel’, omdat dit al verduidelijkt werd door de Europese rechtspraak?[2]

Vooreerst veronderstelt het al een zekere leap of faith om in het Belgische functionele ondernemingsbegrip de codificatie van de Europese rechtspraak te zien. Belangrijker is echter dat het afbakeningsissue dat zich voordoet in het mededingingsrecht van een totaal andere aard is dan de huis-, tuin- en keukenvragen rond de bevoegde rechtbank of de toepassing van het insolventierecht. Dat het ‘nastreven van een economisch doel’ verre van eenduidig is, bewijst het uitgebreide contentieux hierrond bij VZW’s en stichtingen in het marktpraktijkenrecht. De Wet Hervorming Ondernemingsrecht lost dit niet op, maar heeft er goed aan gedaan dit niet te exporteren naar het insolventierecht, het bewijsrecht, de regel van de hoofdelijkheid of de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank.[3] De onvermijdbare afbakeningsvragen die blijven bestaan, blijven voor die domeinen beperkt tot natuurlijke personen.

…maar niet té

Vereenvoudiging is uiteraard geen doel op zich. Het toepassingsgebied van elke regel dient te zijn afgestemd op de doelstellingen van die regel. De doelstelling van de Wet Hervorming Ondernemingsrecht was dan ook niet de invoering van één uniek aanknopingspunt, wel het op elkaar afstemmen van de bouwstenen van de verschillende aanknopingspunten.

De belangrijkste vereenvoudiging is ongetwijfeld de afschaffing van de notie handelaar. Voor een docent ondernemingsrecht levert de vervanging van de notie handelaar door het formele ondernemingsbegrip gemakkelijk een tijdswinst op van vier uur colleges.

Het meest aangevoerde voorbeeld van onduidelijkheid en complexiteit is de vraag of een bestuurder van een vennootschap een onderneming is in formele zin. De wet lijkt hier nochtans zeer eenvoudig: een vennootschapsbestuurder heeft evident een zelfstandige beroepsactiviteit. Een andere vraag is of alle gevolgen hiervan wenselijk zijn. Met name de zeer schuldenaarsvriendelijke regels inzake kwijtschelding zijn niet evident te verdedigen bij bestuurders. Het verdient m.i. de voorkeur om bestuurders te onttrekken aan het insolventierecht en eventueel in een aparte regeling te voorzien voor de kwijtschelding van hun persoonlijke zekerheden gesteld voor de schulden van hun vennootschap.

Onnodige complexiteit

Wellicht kon het aantal functionele criteria nog eenvoudiger. We zien weinig tot geen verschil tussen:

• een zelfstandige beroepsactiviteit uitoefenen (gebruikt voor natuurlijke personen in het formele ondernemingsbegrip);
• duurzaam een economisch doel nastreven (gebruikt in het functionele ondernemingsbegrip); en
• goederen of diensten aanbieden op een markt (gebruikt voor publiekrechtelijke rechtspersonen in het formele ondernemingsbegrip).

Er zijn nog andere voorbeelden waar de vereenvoudiging en afstemming verder hadden kunnen gaan. Een begrip als ‘duurzaamheid’ staat enkel in het functionele ondernemingsbegrip, terwijl het evenzeer begrepen moet worden in het formele. Omgekeerd staat ‘zelfstandigheid’ als voorwaarde voor natuurlijke personen enkel in het formele ondernemingsbegrip, terwijl het evenzeer begrepen moet worden in het functionele.

In het functionele ondernemingsbegrip is dan weer een formeel element dat gewoon niet correct is: “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon”. Niemand hoeft er immers aan te twijfelen dat ook organisaties zonder rechtspersoonlijkheid kunnen vallen onder bijvoorbeeld de regels inzake mededinging of marktpraktijken. Het is dan ook moeilijk te begrijpen waarom – in een hervorming met als een van de krachtlijnen het inpassen van de maatschap in het ondernemingsrecht – er niet voor gekozen werd om te spreken van “iedere organisatie die duurzaam een economisch doel nastreeft”.

Valse eenvoud

Soms lijdt de wetgeving dan weer onder valse eenvoud: eengemaakte begrippen die naargelang de regels waarvoor ze worden gebruikt anders worden toegepast. Zo wordt zowel voor het mededingingsrecht als het marktparktijkenrecht het functionele ondernemingsbegrip gebruikt, terwijl in het Europees recht het aanknopingspunt van beide domeinen verschilt. De Belgische keuze voor hetzelfde aanknopingspunt is enkel zinvol indien de Belgische wetgever gewenst zou hebben het meest ruime toepassingsgebied – dat is wellicht dan dat van het marktpraktijkenrecht – toe te passen op alle regels die aan het functionele ondernemingsbegrip worden vastgeknoopt. Van deze bedoeling zijn er echter weinig andere aanwijzingen.

Een ander voorbeeld van valse eenvoud is de toerekeningsfunctie die het functionele ondernemingsbegrip in het mededingingsrecht – ook het Belgische – heeft om aansprakelijkheden en sancties af te stemmen op de economische eenheid tussen verbonden entiteiten. Deze toerekeningsfunctie heeft dat ondernemingsbegrip dan weer niet in andere domeinen waar het wordt gebruikt.

Bepaalde interpretaties versterken nog de valse eenvoud door aan ‘ondernemingsvereniging’ een andere inhoud te geven in respectievelijk het mededingings- en het marktpraktijkenrecht. De redenen die hiervoor worden aangebracht, overtuigen niet: de eenvoud kan hier worden hersteld door een uniforme interpretatie.

Deze post is gebaseerd op Leerstukken Ondernemingsrecht dat zeer binnenkort bij Intersentia verschijnt. Dit boek analyseert de nieuwigheden in het WER, het (Nieuw) BW, het WVV en het Ger.W., zoals het formele ondernemingsbegrip, de bevoegdheid van de ondernemingsrechtbank, het bewijsrecht, het optreden in rechte van organisaties zonder rechtspersoonlijkheid en de nieuwe aansprakelijkheden voor bestuurders. Deze nieuwe regels worden op systematische wijze gekaderd in wat ongewijzigd bleef en wat gewijzigd werd in het WVV en het nieuw BW, zodat de lezer telkens een actuele stand krijgt van een volledig leerstuk.

Joeri Vananroye

[1] W. Van Gerven, Handels- en Economisch recht, I, A, 72, nr. 52.

[2] In die zin o.a. A. Autenne en N. Thirion, “La nouvelle ‘définition générale’ de l’entreprise dans le Code de droit économique : deux pas en avant, trois pas en arrière”, JT 2018, 827.

[3] Eigenaardig genoeg wordt dit dan weer betreurd door auteurs die klagen over de complexiteit en onduidelijkheid van de ‘beroepsactiviteit’ als criterium, zie A. Autenne en N. Thirion, “La nouvelle ‘définition générale’ de l’entreprise dans le Code de droit économique : deux pas en avant, trois pas en arrière”, JT 2018, 828.

Foto: huizen in de St-Katelijnestraat te Brussel. De Sint-Katelijnestraat maakte deel uit van de middeleeuwse “Steenweg”, zelf deel van de middeleeuwse handelsweg Brugge - Keulen.