Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 6: Een mededeling is nog geen kennisgeving)
1. Kennisgeving. Artikel 1.5 is een merkwaardige bepaling. In de eerste alinea wordt de kennisgeving gedefinieerd als een mededeling van een beslissing of feit verricht door een persoon aan een of meer bepaalde personen. In de tweede alinea wordt het tijdstip bepaald waarop de kennisgeving de bestemmeling bereikt[1]. De derde alinea gaat in op elektronische kennisgevingen en het tijdstip waarop zij uitwerking hebben.
2. Beslissing of feit. Artikel 1.5 spreekt niet meer over de rechtshandeling, noch over de wilsuiting, maar heeft een veel ruimer spectrum, namelijk dat van de “beslissingen en feiten”. Naar hun extern bestaan, d.w.z. ten overstaan van andere personen dan degene van wie ze uitgaan, zijn rechtshandelingen en wilsuitingen feiten en berusten ze op beslissingen, maar niet alle feiten of beslissingen zijn rechtshandelingen of wilsuitingen.
Uit de voorgestelde wettekst volgt dat de beslissing of het feit niet noodzakelijk moet zijn toe te rekenen aan de persoon, die tot kennisgeving overgaat.
De opstellers voeren in de toelichting aan dat het aangewezen is de kennisgeving te definiëren omdat zij “een belangrijke rol vervult in het hervormde Burgerlijk Wetboek”[2]. Wat die rol inhoudt, wordt niet gezegd. Het eerste lid van artikel 1.5 wekt eerder de indruk dat in het algemeen wordt gezegd wat een kennisgeving is[3] om vervolgens te kunnen bepalen wanneer ze is gebeurd en uitwerking heeft[4]. Niet de kennisgeving zelf, maar de kennisneming en het tijdstip waarop – al dan niet beoogde – rechtsgevolgen[5] uitwerking krijgen, verklaren artikel 1.5.
3. De kennisname. Er is sprake van kennisname wanneer de kennisgeving – die bij de rechtshandeling een mededeling veronderstelt -, op welke wijze ook[6], de bestemmeling (m/v/x) heeft bereikt en hij (m/v/x) er kennis van heeft genomen of er redelijkerwijze kennis van had kunnen nemen. De effectieve kennisname is een feitelijke aangelegenheid, te bewijzen door de persoon die zich op de effectieve kennisname beroept. Vermits de kennisgever zich niet steeds bij de bestemmeling bevindt op het moment van de effectieve kennisname of daarvan het bewijs niet kan leveren, kan de bestemmeling de kennisgever aan het lijntje houden. Om de bestemmeling in te tomen[7], wordt door de rechtspraak aangenomen dat de bestemmeling meteen bij ontvangst dan wel binnen een redelijke termijn kennis neemt van de mededeling. Dit feitelijke vermoeden kan door de bestemmeling worden weerlegd door aan te tonen dat hij er pas later kennis kon van nemen dan wel dat hij door omstandigheden geen kennis kon nemen van de mededeling.
Die genuanceerde benadering wordt door het wetsvoorstel geobjectiveerd tot het tijdstip waarop de bestemmeling “redelijkerwijze kennis van (de mededeling) had kunnen nemen”, door de mogelijkheid van tegenbewijs niet voor te schrijven. Van de rechter wordt met andere woorden verwacht dat hij een theoretisch tijdstip[8] bepaalt waarop de bestemmeling, gelet op de feitelijke omstandigheden, volgens de rechter, van de mededeling die hem bereikte, kennis had kunnen nemen. Aan de bestemmeling kan met andere woorden het ultieme tegenbewijs worden ontnomen dat hij van de kennisgeving die hem weliswaar bereikte, door omstandigheden geen kennis kon nemen. Met de voorgestelde bepaling kan de rechter immers wanneer hij meent dat de bestemmeling redelijkerwijze eerder kennis had kunnen nemen van het ontvangen bericht, bijvoorbeeld door de inschakeling van een tussenpersoon, besluiten dat de kennisgeving de bestemmeling heeft bereikt. Het voorgestelde artikel 1.5 zou derhalve moeten worden aangevuld met de mogelijkheid voor de bestemmeling om het vermoeden van kennisname te weerleggen.
Of die inkorting van de bewijsmogelijkheden, waarvoor het EVRM en de rechterlijke macht in het Unie-verband gevoelig zijn, en dus van, onderliggende, mensen- en grondrechten redelijk verantwoord is, moet nog blijken. De toelichting gaat daaraan in elk geval voorbij.
4. De elektronische kennisname. De opstellers lichten toe dat de kennisname via elektronische weg een andere risicoverdeling en, in het bijzonder, een betere bescherming van de bestemmeling verantwoordt. Zij menen dat het niet aan de bestemmeling is om zich zorgen te maken om de goede ontvangst van het bericht, maar aan de verzender die immers bijkomende maatregelen kan nemen. Het gebruik van e-mail om een bericht over te maken aan de bestemmeling houdt volgens de opstellers een risico van rechtsonzekerheid in omdat de kans bestaat dat de bestemmeling het e-mailadres niet meer gebruikt of dat de e-mail door antispamsoftware wordt tegengehouden. Hoewel deze situaties onder de controle van de bestemmeling liggen (vermits hij (m/v/x) van e-mailadres verandert en de gehanteerde antispambeschermingsinstellingen bepaalt), wordt het risico toch bij de verzender gelegd[9].
Om het risico van rechtsonzekerheid voor de bestemmeling te beperken, moet de elektronische kennisname, volgens hen, door de effectieve kennisname worden bewezen. Slechts wanneer de bestemmeling voorafgaandelijk het gebruik van zijn elektronische adres[10] voor kennisgevingen heeft aanvaard, zal ook tot kennisname kunnen worden besloten wanneer hij (m/v/x) redelijkerwijze van de mededeling kennis had kunnen nemen.
In de toelichting wordt gepreciseerd dat “deze aanvaarding moet worden beperkt tot de context waarin ze is gegeven”[11], maar daardoor wordt niet bepaald onder welke omstandigheden tot een voorafgaandelijke aanvaarding van het gebruik van een elektronisch adres met het oog op een kennisgeving kan worden besloten. Kan dergelijke aanvaarding bijvoorbeeld, worden afgeleid uit het feit dat de verzender en de bestemmeling eerder elektronisch met elkaar communiceerden?
De moeilijkheden waarop artikel 1.5, derde lid ingaat, doen zich trouwens niet enkel voor wanneer de kennisname elektronisch gebeurt. Bij kennisgeving met een brief of met de telefoon blijken ze even aanzienlijk te zijn. Uit het bewijs van de verzending van een brief of van een telefonische oproep kan noch de aankomst van de brief, noch de inhoud van het telefoongesprek worden afgeleid. Wordt de bestemmeling van een brief of van een telefonische oproep wel op gelijke wijze behandeld als de bestemmeling van een elektronische mededeling? Waarom moet voor de elektronische kennisgeving het gebruik van het elektronisch adres aanvaard worden en moet er in de andere gevallen geen aanvaarding zijn van het gehanteerde communicatiemiddel of adres, opdat “het redelijkerwijs kennis kunnen nemen” kan spelen? Kan een telefoon, adres of ander communicatiemiddel ook niet gemakkelijk wijzigen?
De bepaling verwijst bovendien ook naar enig ander telecommunicatiemiddel. Aldus lijkt naast andere communicatiemiddelen zoals SMS, WhatsApp, Messenger, … berichten ook de steeds gangbaarder wordende praktijk van grote ondernemingen te worden geviseerd die erin bestaat om – omwille van kostenbesparingen – kennisgevingen te doen via (geautomatiseerde) elektronische communicatiemiddelen die zij zelf onder controle hebben en waarbij kennisgevingen niet meer individueel bij de bestemmeling toekomen maar integendeel vanwege de bestemmeling een initiatief vereist is om kennis te krijgen van een bericht (cfr. de praktijk van banken of nutsbedrijven om de kennisgevingen op hun eigen communicatieplatform ter beschikking te stellen, waarbij de klant zelf het communicatieplatform regelmatig moet raadplegen teneinde geen belangrijke mededelingen te missen[12]).
Dat die communicaties ook geviseerd worden door het voorstel is misschien niet problematisch, mits beide partijen op een gelijke manier behandeld worden. In de praktijk wordt aan de bestemmeling evenwel vaak de mogelijkheid ontnomen om via hetzelfde communicatiemiddel te reageren op ontvangen kennisgevingen dan wel om zelf kennisgevingen te doen (de onderneming legt het gebruik van dat middel op voor haar mededelingen, maar omgekeerd kan de klant dit middel niet gebruiken). In die context schept het voorstel meer een schijn van bescherming dan een werkelijke bescherming van de bestemmeling. Degene die het communicatiemiddel wenst te gebruiken zal zich immers steeds vergewissen van de aanvaarding ervan door de bestemmeling (bijv. via de aanvaarding van algemene voorwaarden) en zo zorgen voor de uitschakeling van de beoogde bescherming.
Indien de kennisgeving langs elektronische weg via een aanvaard elektronisch adres kan gebeuren en rechtsgevolgen kan hebben wanneer de bestemmeling redelijkerwijze van de mededeling kennis had kunnen nemen, moet die regel minstens in de twee richtingen werken om beide partijen (de verzender en de bestemmeling) op gelijke wijze te behandelen. In de verhouding met een onderneming moet de klant aldus op dezelfde wijze aan de onderneming kennisgevingen kunnen doen, als de kennisgevingen die de onderneming voor hem (m/v/x) bestemt. In het gegeven voorbeeld, moet de onderneming dus mogelijk maken en aanvaarden dat de klant haar op identieke wijze mededelingen en kennisgevingen doet. Praktijken waarbij de onderneming kennisgevingen aan de klant kan doen via mail, maar zelf via “no reply mail” kennisgevingen per mail aan haar gericht uitsluit, zijn derhalve onrechtmatig en moeten zonder rechtsgevolg blijven.
4. De structuur van de artikelen 1.4 en 1.5. Het zou coherenter zijn om artikel 1.4 voor te behouden aan de geldigheidsvoorwaarden van de rechtshandeling (niet enkel de “vrije wil”) en de mededeling, de kennisgeving en de kennisneming, op elkaar afgestemd, samen in artikel 1.5 te behandelen. De mededeling, de kennisgeving en de kennisneming hebben in Boek 1 immers betrekking op rechtshandelingen, waarvan de rechtsgeldigheid door de partij die hen nastreeft moet kunnen worden verzekerd. Ook de bestemmeling heeft er belang bij te precies te kunnen bepalen of en wanneer het bericht waarvan hij (m/v/x) kennis neemt (of redelijkerwijze kennis had kunnen nemen) daardoor tot een rechtsgeldige rechtshandeling uitgroeide.
5 . 2281 BW. Artikel 2281 oud Burgerlijk Wetboek, opgenomen in een titel van het oud Burgerlijk Wetboek specifiek gewijd aan de “kennisgeving” bevat een specifieke regeling inzake schriftelijke kennisgeving. Is het de bedoeling deze bepaling af te schaffen?
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] In de toelichting wordt verwezen naar de geldende kennisnemingsleer. Zie Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 14.
[2] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 14.
[3] Wat de Franse tekst duidelijker zegt.
[4] Ongeacht de omstandigheden waarin ze zich voordoet (wettelijke regeling; contractuele verplichting of mogelijkheid; eenzijdige beslissing …).
[5] Van een rechtshandeling of van een rechtsfeit.
[6] Met uitzondering van kennisgevingen langs elektronische weg.
[7] En de kennisgever, in dezelfde mate, te beschermen.
[8] Dat zich niet in de feiten heeft voorgedaan.
[9] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 14.
[10] Of van een ander elektronisch telecommunicatiemiddel.
[11] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001-033, p. 14.
[12] Een recent voorbeeld hiervan is de communicatie van de banken tijdens de covid-19 crisis aangaande de bijzondere maatregelen inzake opschorting van kredieten. Deze communicatie geschiedde bij verschillende banken via het communicatieplatform van die banken, veelal de mobiele telefoonapplicatie. Binnen deze applicaties is het doorgaans wel mogelijk voor de gebruiker om mededelingen te doen.
Corporate Finance Lab 