Tenzij u de voorbije twee jaar zonder internet onder een steen heeft geleefd (in welk geval u best zeer voorzichtig bent bij het verlaten van die schuilplaats – hou voldoende afstand en laat u vaccineren), zal u ongetwijfeld gemerkt hebben dat het traditioneel doel van vennootschappen (het nastreven van winst om die uit te keren aan de aandeelhouders) danig onder druk staat. U kan amper een krant, laat staan een juridisch tijdschrift, openslaan of u leest wel over de Europese regelgevende initiatieven inzake onder meer sustainable finance en sustainable corporate governance, of over de door (bepaalde) investeerders, vennootschapsbestuurders of academici aangevoelde nood om het bestuur van de vennootschap niet enkel te richten op winst voor de aandeelhouders, maar ook op andere doelstellingen, zoals de bescherming van het milieu of het bestrijden van diverse sociale uitwassen van ons huidig economisch systeem.[1]
Één van de manieren waarop de vennootschapswetgever de voorbije jaren zijn duit in het zakje kan (en o.i. moet) doen, is het expliciteren, faciliteren of zelfs reguleren dat vennootschappen naast het wettelijk verankerd winstuitkeringsdoel een andere doelstelling in hun statuten inschrijven. Vandaag bepaalt de wet zowel in België als in Frankrijk (en bepleit men in Nederland de uitdrukkelijke bevestiging van)[2] de mogelijkheid om bovenop het winstuitkeringsdoel een “ander doel” statutair te verankeren. Dit gaat niet langer per se gepaard met tal van begeleidende maatregelen verbonden aan een specifieke rechtsvorm of label, zoals geldt voor bijvoorbeeld de erkende sociale onderneming of gold voor haar voorganger, de vennootschap met een sociaal oogmerk.
Deze blogpost betreft een vaststelling die de auteurs binnenkort behandelen in een lezing ter gelegenheid van de conferentie over duurzame ontwikkeling georganiseerd door de conférence du jeune barreau de Bruxelles en het bijhorende verslagboek.[3] Het gaat met name om de volledige vrijheid die zowel de Belgische als de Franse wetgever lieten bij de invulling van de “andere doelen” en het gebrek aan (onder meer) enige dwingende, specifieke transparantieverplichting over de effectieve nastreving van die doelen. Door deze lacunes zouden de “andere doelen” weleens door sommigen misbruikt kunnen worden voor praktijken die ver verwijderd zijn van de nobele bedoelingen van de wetgever, m.n. het aanzetten van vennootschappen om hun steentje bij te dragen in de strijd tegen de vele urgente maatschappelijke uitdagingen waarmee we hebben te kampen.
“Één van haar doelen is…”
De definitie van de vennootschap bevestigt onder het WVV dat het winstuitkeringsdoel slechts één van de doelen is van de vennootschap. Die precisering werd ingevoegd door een in extremis goedgekeurd amendement, met een vnl. bevestigende en verduidelijkende strekking, in de hoop het gebruik van de vennootschapsvorm voor sociale of milieu gerelateerde doeleinden aan te moedigen.[4] Deze eerder bescheiden motivering en het beperkt parlementair debat over het betrokken amendement staan in schril contrast met de verregaande gevolgen die gezaghebbende auteurs eruit afleiden. Met name werd zo al verdedigd dat hiermee “volledig [wordt] afgestapt van het winstoogmerk als bepaling van de wettelijke specialiteit van de vennootschap”[5], dat het de bedoeling was elke verwijzing naar het winstoogmerk uit de definitie van de vennootschap te verwijderen,[6] dat de wijziging de genadesteek geeft aan de summa divisio tussen de vennootschap en de vereniging[7] of nog dat deze noopt tot een bredere invulling van het vennootschapsbelang.[8] Deze blogpost betreft echter niet voorgaande fundamentele rechtsvragen en leerstukken, waarover wij in de eerder aangehaalde bijdrage een (veel) voorzichtiger lezing prediken.[9] Wel willen wij hier de aandacht vestigen op twee nogal onderbelichte aspecten van de zgn. “andere doelen”, m.n. de volledige vrijheid die de wetgever laat bij de invulling ervan en het gebrek aan enige dwingende specifieke transparantieverplichting.
Volledige vrijheid bij het bepalen van de “andere doelen”
Met de indiener van het amendement valt te hopen dat deze precisering in de vennootschapsdefinitie zal leiden tot een verdere ontplooiing van het social impact-streven binnen de “traditionele vennootschap”. Vaak zullen de “andere doelen” inderdaad (minstens op papier) neerkomen op positieve bijdragen aan het milieu of andere maatschappelijke uitdagingen. De wetgever stelde echter geen enkele inhoudelijke voorwaarde voor deze “andere doelen”. De enige grens aan dergelijke andere doelen bestaat dus, overeenkomstig het gemeen verbintenissenrecht, in de openbare orde en de goede zeden,[10] onverminderd de mogelijkheid dat het nastreven van “andere doelen” gesanctioneerd kan worden op grond van nationaal en internationaal dwingend recht.
Risico op misbruik
Zolang zij rekening houden met bovenvermelde grenzen, kunnen vennootschappen en hun aandeelhouders in hun statuten “andere doelen” inschrijven die minder lovenswaardig (bedoeld) zijn. Wij denken dan in eerste instantie niet per se aan ”andere doelen” die (volgens de meerderheid van de burgers) eerder “asociaal” zijn. Hoewel een vennootschap, minstens in theorie, een eerder asociaal doel in de statuten zou kunnen inschrijven (bv. het financieren van “wetenschappelijk” onderzoek dat ertoe strekt de klimaatverandering in vraag te stellen),[11] is de kans dat dit openlijk in de (immers publiek beschikbare) statuten gebeurt wellicht eerder klein, zeker in de huidige maatschappelijke context. Bovendien gelden dan nog steeds de grenzen en beperkingen van de openbare orde, de goede zeden en het dwingend recht. Dan baren de volgende drie vormen van potentieel misbruik ons meer zorgen:
- het louter om marketingdoeleinden inschrijven van “andere doelen”, zonder dat men daadwerkelijk dat doel nastreeft. Het betreft met name een risico op het in de CSR- context vaak gevreesde “greenwashing”, [12] of in deze context, ruimer, “purpose washing”.
- het misbruik, door bepaalde bestuurders en managers, van de door de “andere doelen” verruimde appreciatiemarge om meer hun eigenbelang te dienen. Die vrees sluit aan bij een traditioneel punt van kritiek tegen de brede invulling van het vennootschapsbelang: een dienaar van twee meesters dreigt geen van beiden goed (en misschien zelfs eerder vooral zichzelf) te (be)dienen.
- het misbruik van de “andere doelen” om op verdoken wijze een loopje te nemen met het vennootschapsrechtelijk kader dat (mede) bestaat ter bescherming van de (minderheids)aandeelhouders en schuldeisers.[13] Zo zouden controleaandeelhouders kunnenproberen via de “andere doelen” het belang van de groep meer te laten doorwegen dan mogelijk is overeenkomstig de rechtspraak inzake het groepsbelang, ten koste van minderheidsaandeelhouders (en schuldeisers). [14] Of nog, controleaandeelhouders zouden hun eigen voorkeuren inzake “andere doelen” kunnen opdringen ten koste van de economische belangen van minderheidsaandeelhouders (en schuldeisers).[15] Onverminderd de eventuele rol van het insolventierecht of zelfs het strafrecht, wordt dit risico enigszins gemitigeerd door een aantal vennootschapsrechtelijke bepalingen en leerstukken. Zo is in de BV, NV en CV een vier vijfde meerderheid vereist voor de aanname of een wijziging van een ander doel na oprichting (al kan die meerderheid in laatstgenoemde vennootschap wel statutair worden versoepeld).[16] Ook kan bij de in- en uitvoering van dergelijke minder lovenswaardige “andere doelen” misbruik van meerderheid voorliggen, maar dan nog kan de korte vervaltermijn om de nietigverklaring van de in dat kader genomen besluiten te vorderen, roet in het eten gooien.[17] Onder omstandigheden kan het misbruik van de “andere doelen” door de meerderheidsaandeelhouder(s) ook een gegronde reden uitmaken en op die manier aanleiding geven tot de gerechtelijke uittreding[18] of nog, de spreekwoordelijke druppel zijn die in de CV (of een BV waarin dat statutair mogelijk wordt gemaakt) leidt tot een uittreding lastens het vennootschapsvermogen.[19] Morrelen aan de invloed van het groepsbelang op het vennootschapsbelang dreigt dan weer (minstens) op gespannen voet te staan met de dwingende aard van de verplichting het vennootschapsbelang te behartigen.[20]
Deze vormen van misbruik kunnen uiteraard in bepaalde omstandigheden samen voor komen.
Quasi-onbestaande specifieke transparantie
Het WVV voorziet, behalve wat betreft de verplichte statutaire verankering van “andere doelen”, in geen enkele vorm van specifieke dwingende transparantie in verband met de wijze waarop de vennootschap (inzonderheid het bestuur) vervolgens invulling geeft aan de “andere doelen”. Uiteraard zijn bestuurders verplicht de statuten na te leven en het (door de “andere doelen” gekleurd) vennootschapsbelang te behartigen. Maar nergens verplicht de wetgever het bestuursorgaan uitdrukkelijk om te rapporteren over de behartiging van de “andere doelen”.
Soms zal zij daar wel toe verplicht worden op grond van andere wettelijke bepalingen. Zo moeten, naar huidig recht,[21] o.m. bepaalde genoteerde vennootschappen met een zekere omvang een verklaring over niet-financiële informatie invoegen in hun jaarverslag.[22] Indien dergelijke vennootschappen een ander doel statutair hebben verankerd, zoals bijvoorbeeld het geval is voor Ion Beam Applications NV,[23] dan zal die in de regel ook informatie over de nastreving van de “andere doelen” moeten bevatten, indien deze betrekking hebben op “sociale, de personeels- en milieu-aangelegenheden, de eerbiediging van de mensenrechten en de bestrijding van corruptie en omkoping”.[24] Ook niet-genoteerde, kleinere vennootschappen die verplicht een jaarverslag moeten opstellen, zullen onder omstandigheden over de “andere doelen” moeten rapporteren met financiële en niet-financiële prestatie-indicatoren, o.m. over milieu- en personeelsaangelegenheden, wanneer dit “noodzakelijk [is] voor een goed begrip van de ontwikkeling, de resultaten of de positie van de vennootschap.”[25] Vele vennootschappen zullen echter buiten het toepassingsgebied van bovenstaande bepalingen vallen, zodat de rapportering over de “andere doelen” volledig vrij gebeurt, zonder enige specifieke, wettelijke voorwaarden. Het contrast met de het winstuitkeringsdoel, waarover uitgebreid wordt gerapporteerd via de jaarrekening en, in voorkomend geval, het jaarverslag, is groot. In afwachting van een eventueel wettelijk ingrijpen doen vennootschappen die zich geroepen voelen “andere doelen” statutair te verankeren er dus goed aan meteen zelf te voorzien in een, bij voorkeur ook statutair vast te leggen, rapporteringsverplichting over de wijze waarop deze “andere doelen” effectief werden nagestreefd.
Et pour les français? Presque la même chose…
Slechts een paar maanden nadat de Belgische wetgever het WVV goedkeurde, mondde ook de lange voorbereiding van onze Zuiderburen uit in een ingrijpende hervorming van (onder meer) het vennootschapsrecht. De zogenaamde loi PACTE (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises) stelde zich onder meer het volgende ambitieus doel : «repenser la place des entreprises dans la société ».[26] Het (in beide betekenissen van het woord?) gemeen vennootschapsrecht werd daartoe op verschillende punten gewijzigd. Zo werd in art. 1833 van de Code civil ingeschreven dat de vennootschap wordt bestuurd in het vennootschapsbelang, rekening houdend met de sociale en milieu-impact van haar activiteit.[27]
Voor deze blogpost is echter vooral de wijziging van artikel 1835 van het Code civil van belang. Aan dat artikel werd namelijk een zinnetje toegevoegd, dat bepaalt dat de statuten van een vennootschap een “raison d’être” mogen bepalen “constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité.” Net als onze Belgische “andere doelen” is de “raison d’être” bedoeld om vennootschappen aan te zetten tot reflectie en actie over hun maatschappelijke verantwoordelijkheid.[28] De “raison d’être” is echter evenmin onderworpen aan enige inhoudelijke voorwaarde of specifiek verplichte rapportering, behalve wanneer de vennootschap vrijwillig kiest voor het label van de societé à mission, die naast een raison d’être ook één of meer sociale of milieugerelateerde doelstellingen in haar statuten moét verankeren en daarover jaarlijks moet rapporteren.
Besluit
De mogelijkheid om statutair “andere doelen” of een bestaansreden van de vennootschap te verankeren is o.i. een lovenswaardige bevestiging van de realiteit dat vele vennootschappen meer zijn dan enkel de zuiver kapitalistische organisaties, die in bepaalde literatuur weleens psychopaten worden genoemd.[29] Maar zoals nu wettelijk geregeld, dreigen deze doelstellingen in sommige gevallen juist een negatieve impact te hebben op de belangrijke maatschappelijke uitdagingen die ons te wachten staan, of eerder nog, eventueel onder het mom van een bijdrage aan milieu of sociale kwesties, een dekmantel te zijn voor misbruik door insiders ten koste van minderheidsaandeelhouders, schuldeisers of stakeholders (zoals consumenten of werknemers)die belang hechten aan de maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen.
Een gewaarschuwd praktizijn is er twee waard. Zij of hij is bovendien voorbereid om zich zo nodig te bedienen van algemene leerstukken zoals misbruik van meerderheid of de gerechtelijke uittreding. Een gewaarschuwd wetgever die met verstomming vaststelt dat een onschuldig zinnetje veel deining veroorzaakt in juridische middens zou o.i. het kind niet met het badwater mogen weggooien, maar houdt best wel rekening met de geschetste risico’s. Misschien is het in deze fase wat voorbarig en paternalistisch om in de wet de eigenlijke bedoeling van de “andere doelen” in te schrijven, m.n. dat vennootschappen bijkomend een doel kunnen nastreven dat kadert in het bewerkstelligen, in het algemeen belang, van een positieve maatschappelijke impact op de mens, het milieu of de samenleving, zonder dat daarvoor de CV-vorm moet worden aangenomen of de erkenning als SO moet worden bekomen. Wél lijkt het ons nu reeds verdedigbaar een wettelijke bepaling in te voegen die het bestuursorgaan van elke vennootschap met een “ander doel” verplicht jaarlijks te rapporteren over het nastreven van dat doel, in het jaarverslag, of bij gebrek daaraan in een stuk dat samen met de jaarrekening wordt neergelegd. In afwachting daarvan, voorzien de betrokken vennootschappen best al vrijwillig in een degelijke rapporteringsverplichting. Walk the talk is immers een doel waar niemand tegen kan zijn.
Maxime Verheyden, doctoraatsbursaal
Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht, KU Leuven
Alain François, professor Vrije Universiteit Brussel en
advocaat te Brussel (Eubelius)
[1] Over de Europese initiatieven kan u meer lezen hier en hier. Voor een analyse en een heleboel verwijzingen naar standpunten en ontwikkelingen in dit debat, zie bijvoorbeeld recent H. FLEISCHER, “Corporate Purpose: A Management Concept and its Implications for Company Law”, ECFR 2021, 161-189. Zie ten slotte ook recent, ex multis, het katern De Pioniers, van De Tijd.
[2] J. WINTER et al. “Naar een zorgplicht voor bestuurders en commissarissen tot verantwoorde deelname aan het maatschappelijk verkeer”, Ondernemingsrecht 2020/86, voorstellend om volgende bepaling in te voegen in het Nederlands BW: “De vennootschap kan in haar statuten vastleggen welk uiteindelijk doel zij in de samenleving nastreeft, alsmede de waarden en beginselen formuleren die daarbij leidend zijn.”
[3] “Les instruments de droit des sociétés et de droit financier de l’économie durable”, op 16 september 2021, gecoördineerd door prof. Thierry Tilquin en met verslagboek uitgegeven door Larcier.
[4] Amendement nr. 331 van de heer de Lamotte, Parl. St. Kamer 2017-18, 54-3119/08, 190.
[5] D. VAN GERVEN, “De coöperatieve vennootschap, de erkende vennootschappen, de feitelijke vereniging, de VZW, de IVZW en de stichtingen”, TBH 2018, 1069, al stelt de auteur verder “[w]el is steeds vereist dat de vennootschap, ook als sociale onderneming, de uitkering van vermogensvoordelen nastreeft.”
[6] P.A. FORIERS, “Principes généraux et dispositions communes” in O. CAPRASSE, H. CULOT en X. DIEUX (eds.), Le nouveau droit des sociétés et associations, Limal, Anthemis, 2019, 38.
[7] M. COIPEL, “L’intégration des ASBL, des AISBL et des fondations dans le nouveau Code”, in O. CAPRASSE, H. CULOT en X. DIEUX (eds.), Le nouveau droit des sociétés et associations, Limal, Anthemis, 2019, 511-512.
[8] D. WILLERMAIN en É-J. NAVEZ (ed.), “L’évolution de la gouvernance des sociétés au 21e siècle” in La gouvernance des sociétés au 21e siècle, Limal, Anthemis, 2020, (7) 85-86, nr. 189.
[9] Voor ons standpunt ter zake, zie A. FRANCOIS en M. VERHEYDEN, “Ceci n’est pas une société? Premières réflexions relatives au but lucratif à l’aune du Code des sociétés et des associations” in P. FORIERS, R. JAFFERALI en E. VAN DEN HAUTE (eds.), Liber Amicorum Paul Alain Foriers, Brussel, Larcier, 2021, 1149-1178, alsook de nog te verschijnen bijdrage in het verslagboek vermeld in voetnoot 3.
[10] Zie daarover ook de (reeks) blogposts van professoren Cornelis en Feltkamp op deze blog over het ontwerp boek 1 NBW.
[11] Dat het risico op dergelijke investeringen niet theoretisch is, blijkt uit de wijze waarop bedrijven uit de sector van de fossiele brandstoffen via investeringen van miljoenen dollars hebben bijgedragen tot de verspreiding van informatie die de klimaatverandering in vraag stelde. Zie daarover bijvoorbeeld T. FARMER en J. COOKE, Climate Change Science: A Modern Synthesis, Dordrecht, Springer; 2013, 461.
[12] Over greenwashing, zie bijvoorbeeld M.A. DELMAS en V. CUEREL BURBANO, “The Drivers of Greenwashing”, California Management Review 2011, 64-87.
[13] Dit risico eveneens beschrijvend, zie S. COOLS en B. VAN BAELEN, “Sociaal ondernemerschap en de nieuwe gedaante van de VZW, de CV en de andere vennootschapsvormen” in Themis 117 – Vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2021, 59-60, nr. 64.
[14] Ibid.
[15] Zo lag in een steevast in de Verenigde Staten ter staving vaneen enge invulling van het vennootschapsbelang aangehaalde zaakin wezen een misbruik van de meerderheidsaandeelhouder voor, in naam van zijn “andere doelen”. Op verzoek van de minderheidsaandeelhouders, John en Horace Doge, veroordeelde de Supreme Court van Michigan Henry Ford zo tot de betaling van een bijzonder dividend, nadat Ford de uitkering van dividenden in proportie met de winst had geblokkeerd. Die blokkering rechtvaardigde Ford met verwijzing naar z’n eigen “andere doelen” (“My ambition,’ said Mr. Ford, ‘is to employ still more men, to spread the benefits of this industrial system to the greatest possible number, to help them build up their lives and their homes” – Dodge v. Ford Motor Co., 170 N.W. 668 (Mich. 1919)). Nog los van de oprechtheid van deze bedoeling, was het (minstens) ook een handig middel om de gebroeders Dodge, die een eigen autobedrijf wensten op te richten (en dat uiteindelijk deden), liquide middelen te ontzeggen en druk te zetten om uiteindelijk hun aandelen (zo goedkoop mogelijk) over te nemen (wat hij uiteindelijk deed). In die zin bv. L. STOUT, “Why We Should Stop Teaching Dodge v. Ford”, Virgina Law & Business Review 2008, (163) 167-168.
[16] Art. 5:101, vijfde lid; art. 6:86, vijfde lid en 7:154, zesde lid WVV.
[17] Art. 2:143, §4, tweede lid iuncto art. 2:42, 2° WVV.
[18] Art. 2:68 WVV.
[19] Art. 5:154 en art. 6:120 WVV.
[20] A. FRANCOIS, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht. Inhoud & Grondslagen, Antwerpen, Intersentia, 1999, 560, nr. 421, vn. 2465 en 592, nr. 435.
[21] De Europese Commissie deelde zeer recent een voorstel van richtlijn, dat onder meer het toepassingsgebied ratione societatis van de betrokken rapporteringsverplichting zou uitbreiden, zodat ook (niet-genoteerde) vennootschappen van een zekere grootte en genoteerde kleine en middelgrote vennootschappen verplicht zouden zijn om te rapporteren. (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directive 2013/34/EU, Directive 2004/109/EC, Directive 2006/43/EC and Regulation (EU) No 537/2014, as regards corporate sustainability reporting).
[22] Art. 3:6, §4 WVV.
[23] Artikel 3, vierde en vijfde lid, statuten van Ion Beam Applications NV, zoals gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad van 30 maart 2020.
[24] Art. 3:6, §4, derde lid WVV.
[25] Art. 3:6, §1, tweede lid WVV.
[26] Zie toelichting van het oorspronkelijk artikel 51 van het wetsontwerp, dat het uiteindelijke artikel 169 werd in de loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, J.O. 23 mai 2019.
[27] Vrije vertaling van het tweede lid van art. 1833 Code civil, dat als volgt luidt: “La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.”
[28] Zie bv. blz. 59 van de memorie van toelichting bij de loi PACTE.
[29] J. BAKAN, The corporation. The pathological pursuit of profit and power, New York, Free Press, 2005, 56-59
Corporate Finance Lab 