Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel): zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (afl. 9: De geheimen van de goede en kwade trouw)
1. Subjectieve goede trouw. Artikel 1.9 decreteert dat “de goede trouw wordt vermoed” waarop een poging volgt om de kwade trouw te definiëren: “een persoon is te kwader trouw, wanneer hij de feiten of de rechtshandeling, waarop zijn goede trouw betrekking moet hebben, kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen”.
Zeer opvallend sluit de toelichting bij artikel 1.9 niet aan op de tekst ervan, zodat de vraag rijst wat de opstellers precies beoogden, dan wel of zij de waakzaamheid van de wetgever hebben willen testen?
2. Een vermoeden van subjectieve goede trouw zonder mogelijkheid van tegenbewijs? De voorgestelde tekst van artikel 1.9 doet denken aan het (intussen ter ziele gegane) artikel 2268 oud BW inzake de verkrijgende verjaring dat het volgende bepaalde: “Goede trouw wordt steeds vermoed, en hij die zich op kwade trouw beroept, moet die bewijzen.” Daaruit volgde dat het zgn. vermoeden van (subjectieve) goede trouw voor tegenbewijs vatbaar was. Artikel 2268 oud BW greep in op de bewijslastverdeling: niet de persoon die zich op de goede trouw beroept, moet het bestaan ervan bewijzen[1], maar de persoon die de goede trouw betwist, moet het bewijs van de kwade trouw leveren. Het is onduidelijk of diezelfde draagwijdte aan het voorgestelde artikel 1.9 toekomt. Er volgt niet zonder meer uit artikel 1.9 dat het zgn. vermoeden van goede trouw voor tegenbewijs vatbaar is. Een omschrijving van de kwade trouw volstaat daartoe, in beginsel, niet.
3. Artikel 1.9 en het bewijsrecht. Ook wanneer artikel 1.9 aldus wordt uitgelegd dat het zgn. vermoeden van goede trouw weerlegbaar is, rijst de vraag hoe de impliciete, door artikel 1.9 beoogde bewijslastverdeling zich verhoudt tot de basisregels van het bewijsrecht, die door de artikelen 8.3 (algemene regels met betrekking tot het voorwerp van het bewijs) en 8.4 (regels die de bewijslast verdelen) nieuw BW worden vertolkt.
De toepassing van de artikelen 8.3 en 8.4 leidt ertoe dat de persoon (m/v/x) die zich op zijn goede trouw beroept daarvan de bewijslast en het bewijsrisico draagt.
Hoe kan, gelet op de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, worden verantwoord dat een andere persoon de beweerde en vermoede goede trouw moet weerleggen door het bewijs van de kwade trouw te leveren en daarvan het bewijsrisico moet dragen? Als “buitenstaander” wordt die persoon met aanzienlijker bewijsmoeilijkheden geconfronteerd dan de persoon die, in beginsel, over alle bewijselementen beschikt om zijn goede trouw aan te tonen.
4. Is de (subjectieve) goede trouw een algemeen bekend feit? Sinds oudsher is bekend dat het met de mens oppassen is geblazen. Het volstaat om kennis te nemen van de geschriften van Domat,[2] van de opstellers van het BW van 1804[3] van Laurent[4] of van De Page[5] om vast te stellen dat zij zich geen illusies over de goede trouw van de mens maakten. Zij legden integendeel de nadruk op de “kwade trouw” en inborst waarmee hij (m/v/x) kan handelen. Zij beschouwen de tussenkomst van God (Domat), van de wetgever (de opstellers van het BW van 1804 en Laurent) of van de rechter (De Page) onontbeerlijk om zijn kwalijke inborst onder controle te houden of te krijgen.
Het volstaat rond te kijken of de pers, in welke vorm ook, te raadplegen om te weten dat hun vaststellingen, in 2021, nog steeds gelden.[6]
Minstens bestaan er evenveel redenen om te beweren dat het een algemeen bekend feit is dat de mens er niet voor terugdeinst te kwader trouw te handelen, zoals uit de vaststellingen van Domat, de opstellers van het BW van 1804, Laurent en De Page blijkt.
In die omstandigheden kan geen beroep op artikel 8.3 nieuw BW worden gedaan om het voorgestelde artikel 1.9 te verantwoorden[7].
Dat een mens niet steeds te goeder trouw handelt en er niet voor terugdeinst te kwader trouw te handelen (“un moment de honte est vite oublié”) behoort tot de algemeen bekende feiten en tot de ervaringsregels waardoor iedereen op zijn hoede is of behoort te zijn.
Een vermoeden van goede trouw en het daarmee gepaard gaande bewijsvoordeel kunnen derhalve niet naar redelijkheid worden verantwoord[8].
Afgezien daarvan, moet de vraag of een persoon al dan niet te goeder of te kwader trouw handelde, niet in abstracto, op grond van een wetsbepaling, maar in concreto, in functie van de omstandigheden en hun bewijs,[9] worden bantwoord. Noch in feite, noch in rechte bestaat er enige reden om, bij wijze van wettelijk vermoeden, in het algemeen en in abstracto van de goede of de kwade trouw van een persoon uit te gaan.
Beide mogelijkheden moeten in concreto, in functie van de bewezen omstandigheden worden afgewogen.
De mogelijkheid dat te kwader trouw wordt gehandeld, verantwoordt daarentegen wel wettelijke correctiemechanismen om daar paal en perk aan te stellen.[10]
Door het vermoeden van de goede trouw wordt door de wetgever niet enkel het te kwader trouw handelen in bescherming genomen en bijgevolg gestimuleerd (aangezien gespeculeerd wordt op de toepassing van dit vermoeden), bovendien wekt de wetgever hiermee de verkeerde indruk bij de burger dat hij (m/v/x/) niet op zijn hoede moet zijn, maar integendeel mag uitgaan van de goede inborst van de anderen. Om deze reden verdient het vermoeden te worden afgeschaft.
5. Het voorgestelde artikel 1.9 en Boek 3 nieuw BW. Artikel 2268 oud BW werd door de wetgevers in een nieuwe vorm gegoten. Artikel 3.22 nieuw BW bepaalt namelijk: “De bezitter is te goeder trouw als hij er rechtmatig mag op vertrouwen dat hij titularis is van het recht dat hij bezit. De goede trouw wordt vermoed, behoudens tegenbewijs.”
Hoewel de wetgever aldus blijft vasthouden aan een feitelijk vermoeden van goede trouw[11], was hij in het goederenrecht zo verstandig om uitdrukkelijk het tegenbewijs voor te schrijven en vooral om aan de goede trouw een inhoud te geven, afgestemd op Boek 3.
In de toelichting bij artikel 3.22 wordt immers benadrukt dat de goede trouw een “meergelaagd begrip is waarvan de definitie afhangt van de specifieke verschijningsvormen” en talrijke toepassingen in het goederenrecht kent.[12] Er wordt aan toegevoegd: “Op dit ogenblik leidt men dit vermoeden in het algemeen af uit een bepaling die enkel de verkorte verkrijgende verjaring betreft. Hier wordt ze op algmene wijze voor het bezit en zijn gevolgen ingeschreven. Men kan niet nog verder gaan, aangezien de gevolgen van de goede trouw in het huidige Boek zich ook in het verbintenissenrecht situeren (schadevergoeding, enz.)”.
Het voorgestelde artikel 1.9 gaat “nog verder” dan artikel 3.22 nieuw BW, zodat minstens in artikel 1.9 de voorzorg moet worden genomen te bepalen dat de wet anders kan beslissen om een wetsconflict te voorkomen.
6. Het voorgestelde artikel 1.9 en het voorgestelde Boek 5. Boek 5 bevat meerdere verwijzingen naar de goede trouw[13], waarbij in het midden wordt gelaten in welke zin (objectief dan wel subjectief[14]) de goede trouw is op te vatten. Bovendien wordt de goede trouw soms aangekaart in de verhouding tussen contractspartijen, soms in de verhouding met derden. Soms wordt in de voorgestelde wettekst zelf (o.m. artikel 5.117) of enkel in de toelichting (zoals m.b.t. art. 5.181 gebeurt) de goede trouw in verband gebracht met de (afwezigheid van andersluidende) werkelijke kennis.
Zoals hiervoor reeds met betrekking tot artikel 3.22 nieuw BW werd vastgesteld, moet in artikel 1.9 worden opgenomen dat die bepaling enkel geldt behoudens andersluidende wettelijke bepaling. Indien dat niet gebeurt, zal het algemene en recentere artikel 1.9 het toepassingsgebied van artikel 3.22 en van Boek 5 inzake “goede trouw” beheersen, wat o.m. als gevolg heeft dat niet enkel de werkelijke kennis, maar ook het “behoren te weten” (waaronder mogelijk een onderzoeksplicht schuilgaat, zie hierna 9.7) de desbetreffende bepalingen binnensluipt.[15]
7. Goede en kwade trouw en het verband met (werkelijke) kennis. Zowel, impliciet, uit het voorgestelde artikel 1.9, als uit artikel 3.22 nieuw BW en het voorgestelde Boek 5 blijkt dat de goede, resp. kwade trouw, een verband vertoont met de kennis van een persoon, die in rechte[16] handelt.
De bewijsregels buiten beschouwing latend, handelt een persoon te goeder trouw zolang hij (m/v/x) niet te kwader trouw is. Dat laatste doet zich voor wanneer hij beweert, wanneer zijn handeling ter discussie komt, dat hij geen kennis had van bepaalde elementen die bepalend waren voor zijn gedrag, zodat hij zijn gedrag daarop niet kon afstemmen.
Dat zijn veel woorden om duidelijk te maken dat de persoon die zich op (subjectieve) goede trouw beroept terwijl hij (m/v/x) beter weet, een doordeweekse bedrieger is, die erop uit is de buitenwereld een verkeerde voorstelling van zijn kennis en van de afgespeelde feiten te verkopen om daaruit voordeel te halen.
Wanneer het litigieuze gedrag berust op effectieve kennis, waarvan de betrokkene niettemin beweert dat hij die niet had en derhalve te goeder trouw handelde, kan over het bedrog en zijn kwade trouw weinig of geen discussie bestaan.
Het voorgestelde artikel 1.9 voegt daaraan toe dat hij ook te kwader trouw is “wanneer hij de feiten of de rechtshandeling […] kende of in de gegeven omstandigheden behoorde te kennen” (onderstreept door de auteurs).
Die toevoeging, zonder enige toelichting, is dubbelzinnig en onnauwkeurig. Indien daarmee wordt bedoeld dat de effectieve kennis, met gebruik van feitelijke vermoedens, kan worden afgeleid uit de feiten, zoals die zich voordoen, is er geen vuiltje aan de lucht. In die hypothese verwijst het “behoorde te kennen” naar de bewijsvoering en -beoordeling om effectieve kennis aan te tonen.
Indien het “behoren te kennen” daarentegen verwijst naar een tekortkoming aan een gebeurlijke onderzoeksplicht, wordt een persoon gesanctioneerd die effectief geen kennis van de feiten of rechtshandelingen had, maar die kennis – volgens de beoordelaar – moest hebben in de gegeven omstandigheden. Hij is m.a.w. tekortgekomen aan een (algemene of contractuele) zorgvuldigheidsnorm en ondergaat daardoor de sancties die aan kwade trouw verbonden zijn.
Een tekortkoming aan een (algemene of contractuele) zorgvuldigheidsnorm die niet aan de gebruikelijke/contractuele of buitencontractuele) sancties[17] wordt onderworpen? Dat lijkt toch wel ver in de richting van een verschil in behandeling te gaan, waarvoor de artikelen 10 en 11 Grondwet geen begrip hebben[18].
Het hoeft overigens geen verder betoog dat uit de vaststelling dat een onderzoeksplicht in de gegeven omstandigheden werd miskend, niet wettelijk kan worden afgeleid dat de persoon met kennis van de feiten handelde, terwijl vaststaat dat hij die niet kende.
8. De toelichting en het onderscheid tussen objectieve en subjectieve goede trouw.
Volgens de opstellers is een onderscheid te maken tussen de objectieve en de subjectieve goede trouw[19]. De objectieve goede trouw verwijst, volgens hen, naar “de gedragsnorm te goeder trouw te handelen”,[20] terwijl de subjectieve goede trouw peilt naar het “niet kennen” of “niet behoren te kennen” van bepaalde rechtsfeiten of rechtshandelingen”.[21]
Veel verder in de toelichting bespreken ze “de gevallen waarin de rechter oordeelt dat de derde[22] ongeacht of deze de feiten of het recht al dan niet kende, in de gegeven omstandigheden deze had behoren te kennen. De onwetendheid berust met andere woorden op diens onzorgvuldigheid. Ieder normaal persoon zou in gelijke omstandigheden zich nader hebben geïnformeerd. Het aannemen van een dergelijke onderzoeksplicht zal afhangen van de concrete omstandigheden”.[23]
Zowel de objectieve, als de subjectieve goede trouw zien, volgens de opstellers, toe op de eerbiediging van gedragsnormen. Daar ligt het verschil dus niet; het schuilt daarentegen in de oorsprong van de gedragsregel.
Het is de rechter die, in beginsel binnen het wettelijke kader van het aansprakelijkheidsrecht,[24] bepaalt hoe een normaal voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld en aldus de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm bepaalt. Indien de andere fout- en aansprakelijkheidsvoorwaarden vervuld zijn, kan daardoor schadeherstel verschuldigd zijn.
De wetgever kan bovendien gedragsnormen opleggen die verplichten tot loyauteit, tot samenwerking…[25] en die, mogelijk, onder de noemer “te goeder trouw handelen” catalogeren. De rechter beschikt niet over die macht om de eenvoudige reden dat een gedragsgebod of -verbod noodzakelijk met de beperking van grond- en mensenrechten[26] gepaard gaat. Dergelijke beperking is, in een democratische samenleving, grondwettelijk en volgens het EVRM, aan de wetgever voorbehouden.
9. De toelichting en derdenwerking van (rechts)feiten en (rechts)handelingen. Zonder poespas, stappen de ontwerpers van het onderscheid tussen objectieve en subjectieve goede trouw over naar de derdenwerking van rechtsfeiten en rechtshandelingen.
Dat gaat als volgt: “Rechtsfeiten en rechtshandelingen zijn in beginsel tegenwerpelijk erga omnes. Dit wil zeggen dat ze gelden tegenover derden ongeacht of die kennis hebben van het bestaan ervan. Soms worden de derden echter beschermd doordat deze tegenwerpelijkheid afhankelijk wordt gemaakt van hun kennis. Welnu, hun goede trouw wordt vermoed (eerste lid). Op de derden rust in beginsel geen onderzoeksplicht. Evenwel wordt aangenomen dat men niet te goeder trouw is wanneer men de feiten of het recht weliswaar niet kende, maar in de gegeven omstandigheden had behoren te kennen (tweede lid)”.[27] Zij vervolgen met een illustrerende uiteenzetting over de gevallen waarin (a) de wet voorziet in een systeem van publiciteit dat derden geacht worden te raadplegen met verwijzing naar artikel 1 Hyp.W en art. 3.30, § 2 nieuw BW en (b) de rechter oordeelt dat de derde[28] de (rechts)feiten of (rechts)handelingen had moeten kennen in de gegeven omstandigheden, ongeacht of deze de feiten of het recht al dan niet kende.[29]
Volgens de toelichting behandelt artikel 1.9 derhalve enkel de goede trouw in hoofde van een derde. Hoe verbazend ook, die bedoeling van de ontwerpers blijkt niet uit de voorgestelde wettekst. Die heeft een algemeen toepassingsgebied dat alle rechtsverhoudingen, inclusief die tussen partijen, omvat. Zo de bepaling enkel de derdenwerking voor ogen heeft, moet dit duidelijk uit de tekst blijken.
Uit de geciteerde toelichting blijkt tevens dat een onderscheid gemaakt moet worden tussen de gevallen waarbij enkel de effectieve kennis dienstdoet als criterium om de goede trouw te bepalen en de gevallen waar het “behoren kennen” ook in aanmerking is te nemen, waarbij de toelichting verwijst naar de hiervoor aangegeven twee gevallen. Het voorgestelde artikel 1.9 maakt dit onderscheid evenwel niet en vermeldt de beide als criteria, wat impliceert dat steeds zal moeten worden nagegaan of de betrokkene (derde?) kennis had of had moeten hebben, gezien de omstandigheden. Dat strookt duidelijk niet met de toelichting die aangeeft dat in, weliswaar niet nader, bepaalde gevallen enkel rekening is te houden met de effectieve kennis.
Beperkt tot de derdenwerking van (rechts)feiten en (rechts)handelingen verdient artikel 1.9 te worden geschrapt. Zoals de opstellers schrijven is het bestaan van feiten, rechtsfeiten, handelingen en rechtshandelingen aan derden tegenwerpbaar ongeacht de kennis die ze daarvan hebben of hoorden te hebben. Wanneer de wetgever daarvan afwijkt door de tegenwerpbaarheid van feiten of handelingen aan één of meer welbepaalde derden aan een, door hem georganiseerde of bepaalde formaliteit te onderwerpen, waardoor het feit of de handeling publiek gemaakt wordt, wil hij hun belangen beschermen. Het feit of de handeling wordt dan pas aan de derden tegenwerpbaar wanneer de voorgeschreven formaliteit werd nageleefd. Het komt aan de derde toe na te gaan of de formaliteit, waardoor hij (m/v/x/) wordt beschermd, werd nageleefd. Doet hij dat niet, dan handelt hij op eigen risico (en kan hij zich niet beroepen op de afwezigheid van kennis van het feit of handeling juist omdat hij via de formaliteit die kennis kon hebben).
Deze bescherming wordt de derde (m/v/x) echter ontzegd wanneer de derde het voordeel van de extra bescherming niet verdient omdat hij bijv. “met bedrog handelt” (cfr. oud art. 1 Hyp. W. in tussen art. 3.30, § 2 nieuw BW waar wordt gesproken van derden te goeder trouw die een concurrerend recht op het goed hebben). In dat geval is het bestaan van (rechts)feiten en (rechts)handelingen aan die derden tegenwerpbaar. In die hypothese gaat de wetgever uit van de werkelijke kennis, niet van een “geobjectiveerd” kunnen of behoren te kennen.
Ook voor deze derden geldt, volgens het voorgestelde artikel 1.9, de regel van het vermoeden van de goede trouw. Er wordt door de opstellers niet aangetoond, ook niet in het kader van de derdenwerking, waarom de goede trouw nog zou moeten worden vermoed van (welbepaalde) derden die reeds door de wetgever in bescherming worden genomen op voorwaarde dat zij geen kennis van welbepaalde (rechts)feiten en (rechts)handelingen hebben of, als de wetgever zulks vooropstelt, er geen kennis van hoorden te hebben (gelet op publiciteitsmaatregelen). Dit komt neer op het toekennen van een dubbele bescherming aan deze derden.
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] Hij (m/v/x/) levert dat bewijs door het “wettelijk” vermoeden van goede trouw.
[2] Domat, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus, Parijs, Covelier, 1771, IX, II en III, Traité des lois, chapitre IX, I, II en III (de eerste uitgave dateert van 1665, lang voor Adam Smith in de pen kroop).
[3] Bigot de Préameneu, Portalis en Thiesse spraken zich daarover uit zoals blijkt uit Locré, op.cit., I, 180 en 360 alsmede VI, 148.
[4] F. Laurent, Principes, I, o.c. 68-73.
[5] H. De Page, Traité, I, o.c., 122-123.
[6] Zie in dezelfde zin Chr. De Duve, The genetics of the original sin.
[7] Wat de opstellers in de toelichting overigens niet doen. Artikel 8.3 nieuw BW bepaalt dat “algemeen bekende feiten of ervaringsregels niet bewezen moeten worden”.
[8] Het verschil in (bewijs)behandeling botst met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en met de onderliggende grond- en mensenrechten.
[9] Volgens de regels thans aan te treffen in Boek 8 nieuw BW.
[10] Zoals door het verbod om van de openbare orde, inclusief de goede zeden, af te wijken; door het verbod bedrieglijk te handelen…
[11] Wat neerkomt op het hiervoor bestreden verschil in bewijsbehandeling.
[12] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel van 16 juli 2019 houdende invoeging van boek 3 “Goederen” in het nieuw Burgerlijk Wetboek Parl. St. Kamer, 2019, 55-0173/001 p. 55.
[13] Zie de voorgestelde artt. 5.117, 5.120, 5.122, 5.134, 5.146, 5.179, 5.181, 5.189, 5.231, 5.239 nieuw BW.
[14] Zie over het onderscheid hieronder randnummer 9.8.
[15] Ook wanneer dit nochtans volgens de toelichting bij het betrokken artikel in Boek 5 niet de bedoeling is. Zie bijv. het voorgestelde art. 5.181 nieuw BW betreffende de positie van de schuldenaar bij de overdracht van schuldenaar. Deze wordt bepaald in functie van de werkelijke kennis die de schuldenaar heeft en niet van de kennis die hij (m/v/x) behoorde te hebben van de overdracht.
[16] Door middel van een rechtsandeling of van een rechtsfeit.
[17] Voornamelijk het herstel van de daardoor veroorzaakte schade.
[18] En evenmin de onderliggende grond- en mensenrechten die worden beperkt door de sancties die aan kwade trouw zijn verbonden.
[19] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 21.
[20] Zij geven als voorbeeld de verplichting voor een contractspartij tot loyauteit en samenwerking bij de uitvoering van het contract; zie ook m.b.t. dat onderscheid J. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht. Handboek voor nu en straks, Antwerpen, Intersentia, 2021, 320-323 en 681, nr. 960, voetnoot 2052.
[21] Ze verwijzen o.m. naar artikel 2279 BW, artikel 1 HypW, artikel 25 Pandwet en artikel 3.30 § 2 Nieuw BW.
[22] Zie hierna met betrekking tot de derdenwerking.
[23] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 22. De opstellers geven als voorbeeld de onderzoeksplicht die wordt opgelegd aan handelaren van tweedehandsvoertuigen naar de eigendomstitels van hun verkopers, daarbij uit het oog verliezend dat die handelaren en verkopers geen derden jegens elkaar zijn.
[24] Contractueel en buitencontractueel.
[25] Binnen de grenzen die hij bepaalt.
[26] Zowel van de titularis, als van de anderen die met de rechtsuitoefening worden geconfronteerd.
[27] Tegen hun gewoonte in, zonder enige verwijzing naar rechtspraak of rechtsleer.
[28] Zie “Buiten de hypothese van bekendgemaakte gegevens die door de derde moeten worden geraadpleegd, zijn er de gevallen waarin de rechter oordeelt dat de derde, ongeacht of deze de feiten of het recht al dan niet kende, in de gegeven omstandigheden deze had behoren te kennen.”(onderlijning door de auteurs). Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 22.
[29] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 22.
Corporate Finance Lab 