Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (Afl. 10 : Het witte konijn : rechtsmisbruik?)
1. Rechtsmisbruik – Artikel 1.10. Artikel 1.10 geeft aan de jurisprudentiële rechtsfiguur van het rechtsmisbruik een wettelijke grondslag. Na het beginsel dat niemand misbruik mag maken van zijn recht, wordt in het tweede lid het criterium aangeduid op grond waarvan tot een gebeurlijk rechtsmisbruik is te besluiten. In het derde lid komt de sanctie van het rechtsmisbruik aan bod.
De opstellers benadrukken dat artikel 1.10 een “algemeen erkend rechtsbeginsel [verankert] dat talloze malen werd bevestigd door het Hof van Cassatie: het verbod op rechtsmisbruik”[1].
Om het algemeen erkend rechtsbeginsel van het verbod van rechtsmisbruik te verantwoorden, verwijzen de opstellers naar het, in buitencontractuele context gewezen zgn. “mijlpaalarrest” van 10 september 1971.[2]
Het kan geen kwaad te benadrukken dat er tussen 1830 en 10 september 1971 in de rechtspraak geen sprake was van een algemeen rechtsbeginsel van die strekking, dat de wetgever niet naar een dergelijk algemeen rechtsbeginsel verwees en nauwelijks toepassingen maakte van een regel die op het verbod van rechtsmisbruik kon lijken. Het algemeen rechtsbeginsel kwam als het ware uit de lucht vallen en de wetgever heeft zich niet eerder, in het algemeen, over een algemeen verbod van rechtsmisbruik uitgesproken. Tot op heden is het algemeen rechtsbeginsel een louter jurisprudentiële constructie. De vraag is derhalve : verdient het wel een wettelijke verankering in het BW?
De opstellers aarzelen niet: vanaf het eerste ontwerp van Boek 5 werd de verankering van het verbod van rechtsmisbruik voorgesteld, terwijl daarin geen plaats was voor het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit” of voor het verbod om van de openbare orde af te wijken.
Kennelijk denken de opstellers én het Hof van Cassatie nog steeds dat de wilsautonomie van de partijen[3], gecorrigeerd door de rechter aan de hand van het zgn. verbod van rechtsmisbruik volstaat om de duurzaamheid van het samenlevingsverband te verzekeren.[4]
Het verbod van rechtsmisbruik en de ervan gemaakte, heterogene, toepassingen houden echter een flauwe schijn hoog dat zij de wilsautonomie (o.m. en in het bijzonder van de personen die de economische en financiële macht controleren) in goede banen kunnen leiden.
Als correctiemechanisme was (en is) het verbod van machtsmisbruik tot mislukken gedoemd. Zoals uit het verloop van de gebeurtenissen sinds 10 september 1971 blijkt, zijn de heterogene toepassingen die van het verbod van rechtsmisbruik worden gemaakt, niet opgewassen tegen de klimaat- en ecologische ontregelingen, de spectaculaire toename van patrimoniale ongelijkheden en het voortschrijdend wantrouwen in het democratische gedachtengoed, waarvoor de toepassingen van de wilsautonomie in het privaatrecht mede verantwoordelijk zijn. Rechtsmisbruik heeft immers deze ontregelingen, ongelijkheden en dit wantrouwen niet kunnen verhinderen of recht trekken.
Zo rechtsmisbruik mogelijk punctuele excessen in de uitoefeningen van subjectieve rechten kan temperen, is het slechts een pijnstiller die het onderliggend kwaad zelf niet aanpakt, vermits de beoordeling van het rechtsmisbruik aan de wijsheid van de geschillenbeslechter wordt overgelaten. Dit leidt to zeer heterogene resultaten, waarbij een visie op de democratische samenleving ontbreekt
Om ervoor te zorgen dat met de wilsautonomie geen afbreuk wordt gedaan aan de duurzaamheid van het samenlevingsverband, is munitie van een ander kaliber noodzakelijk: hiërarchisch gestructureerde algemene, abstracte en duurzame (gebiedende en verbiedende) wetten, gemaakt door daartoe bevoegde wetgevers, die de openbare orde[5] in samenlevingsverband concipiëren, doen organiseren, handhaven, bewaken en controleren en haar ook financieren, in overeenstemming met de democratische beginselen, finaliteit en werking.[6]
En toch blijven de opstellers, zoals het Hof van Cassatie, het verpinken de openbare orde en fraus omnia corrumpit ernstig te nemen, zoals uit deze algemene bepalingen blijkt. En wordt alle heil van het (inefficiënt gebleken) verbod van rechtsmisbruik verwacht?
2. Het “subjectief recht”. Volgens de opstellers beheerst het verbod “de uitoefening van alle subjectieve rechten, met uitzondering van de discretionaire rechten die in ons recht eerder zeldzaam zijn”[7].[8]
De opstellers voelen zich echter niet geroepen om het subjectief recht hetzij in de voorgestelde wettekst, hetzij in de toelichting te omschrijven, hoewel deze notie cruciaal is voor de toepassing van het rechtsmisbruik.
Hun stilzwijgen heeft zijn redenen. Het Hof van Cassatie besliste dat het bestaan van een subjectief recht veronderstelt “dat de eiser zich beroept op een welbepaalde juridische verplichting die een regel van objectief recht rechtstreeks aan een derde oplegt en bij de uitvoering waarvan die partij belang heeft”.[9]
Er bestaat dus overduidelijk een verband tussen het subjectief en het objectief recht (ook de bronnen van het recht genoemd).[10]
Aan de basis van een subjectief recht liggen één of meerdere regels van (gebiedend of verbiedend) objectief recht waardoor rechtstreeks een welbepaalde juridische verplichting aan een “ander” wordt opgelegd, waarvan de titularis van het subjectief recht, die daarbij belang heeft, de nakoming vraagt.
In een democratische rechtsstaat bestaat het objectief recht uit een hiërarchie van wetten en van, binnen het kader van die wetten ontwikkelde jurisprudentiële rechtsregels.[11]
Het zijn derhalve toepasselijke, gebiedende of verbiedende wetten[12] die rechtstreeks een welbepaalde juridische verplichting[13] aan een ander opleggen, waarop de titularis (m/v/x), door de uitoefening van zijn subjectief recht, aanspraak maakt, omdat hij daardoor een (materieel of moreel) voordeel bekomt.[14]
Het zijn m.a.w. de wetgevers die de reikwijdte van de wetten en van de, daarop rustende subjectieve rechten (hun inhoud, zin en draagwijdte) bepalen. Dit verband met het objectief recht wensen de opstellers duidelijk uit de weg te gaan.
3. Subjectieve rechten vs. vrijheden. Het Hof van Cassatie oordeelde in een omstreden arrest van 7 oktober 2011[15] voor het eerst dat het rechtsmisbruik ook kan worden toegepast op vrijheden, meer bepaald op de vrijheid om te contracteren. Hoewel het arrest veel stof deed opwaaien[16] en tot stevige discussies heeft geleid over de vraag of vrijheden wel subjectieve rechten zijn en, zo ja, of het verbod van rechtsmisbruik er wel op kan worden toegepast[17], valt hierover niets te lezen in de toelichting bij artikel 1.10. Betekent dit dat het voorstel van artikel 1.10 zich distantieert van deze rechtspraak? Of is het misbruik van vrijheden toch inbegrepen in het verbod van misbruik van recht zoals geconcipieerd door artikel 1.10? Zo het verbod van rechtsmisbruik wordt opgenomen in een wettekst, komt het aan de wetgever toe hierover duidelijk te zijn.
4. Het gebruik van het subjectief recht. Om tot een misbruik van recht te besluiten, moet de titularis zijn subjectief recht aanwenden. Indien hij geen aandacht aan zijn rechten schenkt of ze verwaarloost, kan hij ze ook niet misbruiken.
Hij moet dus een initiatief of minstens een beslissing met betrekking tot de aanwending van zijn subjectief recht nemen. De beslissing om het recht niet of slechts zeer gedeeltelijk uit te oefenen, impliceert dat het subjectief recht wordt gebruikt.
Het Hof van Cassatie besliste dat geen gebruik maken van een wettelijke mogelijkheid, niet neerkomt op het gebruik van een subjectief recht[18] en daarom geen rechtsmisbruik kan zijn. Als de ontstentenis van (gedeeltelijke of volledige) uitoefening evenwel het gevolg is van een beslissing van de titularis, mist die zienswijze feitelijke grondslag.
Vermits het gebruik of de aanwending van een subjectief recht vereist is, wat de voorgestelde wettekst nalaat te vermelden, blijft onverklaard waarom de opstellers, met verwijzing naar rechtsleer, menen dat “een misbruik (…) ook [kan] bestaan in de aanwending van rechtsregels of rechtsinstellingen in strijd met het doel waarvoor deze zijn ingesteld”.
In toepassing van voormelde rechtspraak van het Hof van Cassatie moeten de rechtsregels of rechtsinstellingen, obligaat in subjectieve rechten worden vertaald om hun gebruik aan het verbod van rechtsmisbruik te kunnen toetsen.
5. Het rechtsmisbruik. Sinds 1971 werden verschillende criteria voor het rechtsmisbruik bedacht door het Hof van Cassatie. Finaal stapte het Hof van Cassatie over naar een generiek criterium. In artikel 1.10 wordt gekozen voor dit generieke criterium, dixit de opstellers[19]. Het houdt in dat de titularis van een subjectief recht dat recht uitoefent op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat subjectief recht door een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst. Van de andere criteria van rechtsmisbruik zoals die door het Hof van Cassatie werden erkend, is geen spoor terug te vinden in artikel 1.10. Daaruit moet worden besloten dat zij voortaan in het “generieke” criterium zullen moeten passen om als rechtsmisbruik te kwalificeren.
Zowel de overdreven, als de ondermaatse uitoefening van een subjectief recht kan kennelijk de grenzen te buiten gaan van zijn normale uitoefening door een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst.
Indien het over een “overdreven” rechtsuitoefening gaat, zijn twee hypothesen mogelijk. De rechtsuitoefening kan (kennelijk) binnen de grenzen van de uitoefening van het recht blijven. In dat geval kan, volgens de voorgestelde wettekst, worden onderzocht of zij al dan niet strookt met de normale uitoefening van het subjectieve recht door een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst.
De overdreven rechtsuitoefening kan ook (kennelijk) de grenzen van het subjectieve recht te buiten gaan. In die hypothese wordt er zonder subjectief recht gehandeld.[20]
Vermits zonder subjectief recht wordt gehandeld, is geen beroep op het verbod van rechtsmisbruik te doen en moeten andere correctiemechanismen worden ingeschakeld (openbare orde, bedrieglijk handelen; aansprakelijkheidsrecht …).
Het door de rechtspraak ontwikkelde rechtsmisbruik gaat dus over de vraag hoe het litigieuse subjectieve recht, binnen de grenzen daarvan, in dezelfde concrete omstandigheden door een voorzichtig en redelijk persoon (titularis) zou zijn uitgeoefend. Het resultaat van die inschatting wordt de “normale uitoefening” genoemd. Indien de litigieuse uitoefening kennelijk van de normale uitoefening afwijkt, kan tot rechtsmisbruik en sanctie worden besloten.
Door te verwijzen naar de normale uitoefening van het subjectief recht door een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst, trekt de rechtspraak met het rechtsmisbruik een binnengrens in de uitoefening van het recht. Die binnengrens dringt de rechtspraak aan de titularis van het recht op.[21]
6. De geschillenbeslechter en het uur van de waarheid. Wie beslist waar de binnengrens zich situeert? Zelfs met de verankering van het rechtsmisbruik in de wettekst, komt die beslissing toe aan de geschillenbeslechter: een rechter, een scheidsrechter, een bemiddelaar…
Hij of zij bepaalt de normale uitoefening van het subjectief recht en toetst daaraan de litigieuse rechtsoefening. Hij of zij besluit tot het al dan niet bestaan van een verschil. Indien een verschil wordt “vastgesteld”/ bepaalt hij of zij of het verschil kennelijk is.
Mits de daartoe vereiste rechtsmiddelen worden aangewend, kan de toepassing die de geschillenbeslechter van het rechtsmisbruik maakte[22] aan de wettelijkheidscontrole van het Hof van Cassatie worden voorgelegd, de ultieme geschillenbeslechter wanneer het over rechtsmisbruik gaat.
Om de ernst van die ingrepen te vatten, moet teruggeschakeld worden naar de omschrijving van het subjectief recht: dat is de macht, de mogelijkheid die aan de titularis toekomt om zich met succes te beroepen op een welbepaalde juridische verplichting die een regel van objectief recht rechtstreeks aan een ander persoon oplegt, mits de titularis belang bij de nakoming heeft. De regels van objectief recht zijn hiërarchisch gestructureerde wetten en, mits ze daarmee overeenstemmen, de jurisprudentiële rechtsregels die in haar kader zijn uitgewerkt. In fine zijn het de wetgevers die het toepassingsbereik zowel van het objectieve recht als van de, daarvan afgeleide subjectieve rechten bepalen. In een democratie ligt zulks trouwens voor de hand.
Wanneer de geschillenbeslechter onderzoekt of er zich een rechtsmisbruik voordeed, bepaalt hij niet of de titularis (m/v/x) zonder recht handelde.
Hij houdt zich niet bezig met de buitengrens van het subjectief recht.
Hij gaat na of bij de uitoefening van het recht de, door hem, op eigen initiatief en naar eigen inzicht, geconstrueerde binnengrens van de zgn. normale uitoefening werd geëerbiedigd.
Hoewel er getracht wordt het “eigen inzicht” enigszins te temperen of te vergulden door het vereiste van het “kennelijk” overschrijden van de normale uitoefening van het subjectief recht, kent het voorgestelde artikel 1.10 de geschillenbeslechters met andere woorden de bevoegdheid toe om het, door de wetgevers bepaalde toepassingsgebied van het objectief recht en van de, daarvan afgeleide subjectieve rechten te controleren en te corrigeren.
Rechters van de rechterlijke macht, zelfs de hoog geplaatsten, missen evenwel de bevoegdheid om wetgever te spelen of zelfs maar om de wetgever te controleren en te corrigeren.
Het is uiteraard mogelijk dat de wetgever verdient gecorrigeerd te worden, maar die mogelijkheid komt niet aan geschillenbeslechters toe.
De wetgever hield trouwens rekening met de mogelijkheid dat wetten, in het kader van hun hiërarchie, voor kritiek vatbaar kunnen zijn. Hij voorzag geëigende procedures (bij het Grondwettelijk Hof, de Raad van State, het EHRM, de rechterlijke macht binnen de Unie) om daartegen op te komen.
Het is inherent aan gebiedende of verbiedende wetten dat zij niet enkel de uitoefening van grond- en mensenrechten mogelijk maken, maar ook begrenzen. Subjectieve rechten zijn steeds, op de één of andere manier, verschijningsvormen van die – begrensde – grond- of mensenrechten .
De uitoefening van grond- en mensenrechten, alsmede van de daarvan afgeleide subjectieve rechten wordt derhalve door wetten beperkt. Zij bepalen hun buitengrenzen; zolang die niet worden miskend is er volgens de wetgever geen vuiltje aan de lucht, kan de titularis het grond-, mensen- of subjectieve recht naar goedvinden uitoefenen.
De, door de wetgever bepaalde, beperking van de buitengrens, kan evenwel onredelijk zijn in het licht van de hiërarchie der normen: zij kan strijden met de artikelen 10-11 Grondwet of met de inhoud, zin, draagwijdte van het beperkte of van andere grond- of mensenrechten. Die discussies worden voorbehouden aan en beslecht door de hiervoor opgesomde hoge rechtscolleges. De geschillenbeslechters behoren daar niet toe.
Hoe kan, in die omstandigheden, worden verantwoord dat een – eventueel private – geschillenbeslechter, via rechtsmisbruik, de uitoefening van grond-, mensen- en subjectieve rechten, overeenkomstig hun buitengrens, in functie van zijn beoordeling van de zgn. “normale uitoefening”, heterogeen, beperkt?
Daar lijkt, binnen de Grondwet en het EVRM, geen ruimte voor te bestaan.
Zelfs indien de wetgever meent dat aan geschillenbeslechters, in strijd met de Grondwet en het EVRM, kan worden overgelaten om, met de figuur van het rechtsmisbruik, bijkomende beperkingen aan de uitoefening van grond-, mensen- en subjectieve rechten op te leggen, is het voorgestelde criterium meer dan problematisch. Minstens moet in die hypothese[23] van de geschillenbeslechter worden geëist dat hij hetzelfde criterium als het Grondwettelijk Hof en het EHRM toepast.[24] Hij moet derhalve verantwoorden dat de bijkomende beperking (de binnengrens), waartoe hij beslist, volgt uit een wet die voldoende toegankelijk en precies is, dat de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving, beantwoordt aan een dwingende maatschappelijke behoefte, alsmede dienend en proportioneel is met die legitieme doelstellingen.[25]
Het woordje “kennelijk” dat in artikel 1.10, tweede lid voorkomt, strookt niet met die redelijkheidsbeoordeling.
Elke beperking van de uitoefening van grond-, mensen- en subjectieve rechten moet aan de hand van eenzelfde criterium worden bepaald, vermits alle grond-, mensen- en subjectieve rechten evenwaardig zijn en alle titularissen dus dezelfde bescherming verdienen (artikel 10 en 11 Grondwet).
7. Rechtsmisbruik en openbare orde. Het voorgaande wordt het scherpst tot uitdrukking gebracht door de rechtspraak van het Hof van Cassatie, bijgevallen door de ontwerpers, inhoudend dat er sprake van rechtsmisbruik kan zijn, zelfs wanneer het uitgeoefende recht van openbare orde is of van dwingend recht.[26]
Vermits de openbare orde de veruitwendiging van de nagekomen, gebiedende en verbiedende, wetten[27] is, legt die rechtspraak de vinger op de wonde. Het Hof van Cassatie bepaalt daardoor immers dat geschillenbeslechters via het rechtsmisbruik van de openbare orde iets anders kunnen maken, dan de wetgever nastreeft.
Vermits vonnissen, arresten, sententies… rechtshandelingen zijn, moet die rechtspraak (en de daarin besloten bewering) aan artikel 1.3, tweede lid worden getoetst.
Als rechtshandelingen kunnen vonnissen, arresten, sententies;.. niet van de openbare orde afwijken. Wanneer zij door middel van het zgn. rechtsmisbruik afwijken van de openbare orde of van een wet van openbare orde zijn hun voorwerp en/of oorzaak ongeoorloofd.
8. De sanctie van rechtsmisbruik. De sanctie van rechtsmisbruik bestaat in de matiging van het recht tot zijn normale rechtsuitoefeningswijze,[28], onverminderd het herstel van de schade die het misbruik heeft veroorzaakt.
De matiging van het recht kan zover gaan dat de geschillenbeslechter aan de titularis van het recht de mogelijkheid ontzegt om zich op het recht in de gegeven omstandigheden te beroepen. Vermits subjectieve rechten verbijzonderingen van grond- en mensenrechten zijn, komt die rechtspraak,[29] bijgevallen door de opstellers, erop neer dat de geschillenbeslechter een recht of zijn uitoefening aan de titularis, in één welbepaald feitelijk kader ontneemt.
De sanctie bevestigt met andere woorden het belang van de vraag wie, in een democratie, instaat voor de verwezenlijking en beperking van grond-, mensen- en subjectieve rechten, waarop in randnummer 10.10 verder wordt ingegaan.
De verwijzing naar de mogelijkheid om als sanctie het herstel van de schade te bekomen die het rechtsmisbruik heeft berokkend, toont aan dat het rechtsmisbruik zich op een zucht van het (buiten)contractueel aansprakelijkheidsrecht bevindt. Om de kloof helemaal te dichten is naar een foutieve, in de plaats van de normale uitoefening van het recht, en naar de daardoor veroorzaakte schade te verwijzen. Bovendien is de sanctie van het schadeherstel in ere te herstellen. Zo een correctiemechanisme op de binnengrens van het subjectief recht is te behouden, is derhalve een aansprakelijkheidsmechanisme uit te werken, eerder dan een mechanisme waarbij de geschillenbeslechter de rol toegewezen krijgt om de wetgever te controleren en te corrigeren.
9. Verhouding met Boek V. Hoewel Boek 1 een algemene draagwijdte heeft en artikel 1.10 voor alle privaatrechtelijke rechten geldt, dus ook voor rechten voortvloeiende uit contracten, achten de opstellers het noodzakelijk om in Boek 5 opnieuw op het verbod van rechtsmisbruik in te gaan met het voorgestelde artikel 5.73 dat gewijd is aan de uitvoering te goeder trouw. Dat artikel 7.73 bepaalt het volgende: “Een contract moet te goeder trouw uitgevoerd worden.
Krachtens lid 1:
1° moet elk van de partijen zich bij de uitvoering van het contract gedragen zoals een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst;
2° mag niemand misbruik maken van de rechten die hij aan het contract ontleent.
Elke afwijking van dit artikel wordt voor niet-geschreven gehouden.”
Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat het tweede lid “verwijst naar de algemene bepaling die het verbod van rechtsmisbruik erkent (opgenomen in het ontwerp van Boek 1 (art. 1.10)), die hier een bijzondere toepassing kent met betrekking tot de uitvoering van het contract. Hier wordt de matigende werking van de goede trouw erkend”.[30]
Anders dan de toelichting vermeldt, bevat het voorgestelde artikel 5.73 geen verwijzing naar artikel 1.10, wat nochtans aangewezen zou zijn om te verhinderen dat het rechtsmisbruik in artikel 5.73 een inhoud, zin, draagwijdte of sanctie krijgt die niet met artikel 1.10 strookt.
Volgens de opstellers erkent artikel 5.73, 1° en 2° de matigende werking van de (objectieve) goede trouw, die noch in het voorgestelde Boek 1, noch in het voorgestelde Boek 5 wordt gedefinieerd.
Overigens rijst de vraag welk verschil er bestaat tussen de twee situaties beschreven door artikel 5.73, 1° en 2°, vermits het verbod van rechtsmisbuik verwijst naar de gedragsnorm die, grosso modo, ook in artikel 5.73, 1° opduikt.[31]
Artikel 5.73 is van openbare orde: elke afwijking ervan wordt “voor niet-geschreven” gehouden, wat de sanctie is die door artikel 2 (oud artikel 6) oud BW wordt gehanteerd[32].
Waarom wordt die precisering aan artikel 5.73 voorbehouden en komt zij niet in artikel 1.10 voor hoewel laatstgenoemde bepaling aan de basis van artikel 5.73 ligt?
In de huidige stand van de voorstellen, kan via rechtshandelingen die geen contract zijn, de toepassing van het verbod van rechtsmisbruik wel worden beperkt en uitgesloten. Hoe kan een dergelijk verschil in behandeling worden verantwoord.
Dezelfde bekommernis ligt aan de basis van de vraag waarom de wetgever in artikel 5.73 de voorzorg neemt om te bepalen dat afwijkingen daarvan voor niet-geschreven worden gehouden, maar nalaat stelling te nemen over de vraag of en in welke mate afwijkingen van de overige bepalingen van Boek 1 en van Boek 5 voor niet-geschreven zijn te houden. Dat verschil in beschermingsbereik van de aan die beide Boeken ontleende rechten is niet redelijk verantwoord.
10. Rechtsmisbruik en eigendomsrecht. Zoals eerder bij de bespreking van de vertegenwoordiging aan bod kwam[33], behoren (subjectieve) rechten tot het vermogen dat door het eigendomsrecht wordt beschermd. De sanctie van het rechtsmisbruik komt, onder welke vorm ook – weze het als jurisprudentiële of als wettelijke rechtsfiguur – neer op een eigendomsontneming of – beperking. De wetgever die daartoe wil overgaan moet “redelijk” handelen, in de betekenis die het Grondwettelijk Hof en het EHRM daaraan geven.[34] De bewering dat de titularis zijn subjectief recht heeft uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en redelijk persoon in dezelfde omstandigheden geplaatst, zegt niets over “het billijk evenwicht tussen de vereisten van het algemeen belang en die van de bescherming van het recht op ongestoord genot van de eigendom”. Zij laat evenmin toe zich uit te spreken over de vraag of de eigendomsverstoring “buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico valt” en op een beperkte groep van personen rust.
Hoe kan worden verantwoord dat die garanties van het eigendomsrecht niet ter sprake komen wanneer het “rechtsmisbruik” uit de kast wordt gehaald? Dat verschil in behandeling belooft voor menigeen moeilijk verteerbaar te worden.
11. Besluit inzake rechtsmisbruik. Hoewel velen de sancties van rechtsmisbruik welgekomen achten, is en blijft het verbod van rechtsmisbruik een vergissing en erger. Ook wanneer de wetgever zich door die jurisprudentiële constructie op sleeptouw zou laten nemen, blijft dat verbod een spookrijder in het privaatrecht. Op het vlak van de democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels heeft het verbod van rechtsmisbruik, zoals hiervoor aangetoond., een te hoge en overigens overbodige kostprijs.
Voor de wetgever komt het neer op vaandelvlucht: hij laat de personen in de steek waarvoor hij krachtens de Grondwet en het EVRM verantwoordelijk is.
Voor de geschillenbeslechter is het onbegonnen werk om met dergelijke verbod overzichtelijk en samenhangend de samenleving te organiseren, de uitdagingen te bekampen en de democratische beginselen, finaliteit en werkingsregels te garanderen.
De uitdagingen waarvoor de samenleving anno 2021 staat, tonen onherroepelijk aan dat de jurisprudentiele toepassingen van het verbod van rechtsmisbruik, tijdens de laatste vijftig jaar, die uitdagingen geen strobreed in de weg legden.
Als correctiemechanisme is het verbod van rechtsmisbruik dan ook een flop van jewelste. Dat zal ook in de toekomst het geval blijven ongeacht of het verbod jurisprudentieel blijft dan wel wettelijk wordt. Gelet daarop is het des te onverantwoordelijker dat andere correctiemechanismen, zoals de (wet van) openbare orde, de goede zeden, ‘fraus omnia corrumpit’, de wilsgebreken, de nietigheid, de neutralisering van ongeoorloofde rechtshandeling niet in ere worden hersteld nadat ze decennialang door de rechtspraak, in het bijzonder van het Hof van Cassatie, zijn verzwakt of uit koers genomen. Even onbegrijpelijk is dat niet aan nieuwe, beschikbare correctiemechanismen wordt gedacht die de uitdagingen wel ernstig nemen (de benadeling, de sanctionering van excessieve prijzen ; de regulering van rechtsregelontwijking en van andere vormen van externalisering van risico, kosten en/of schade …).
Het is overigens een misvatting te denken dat de sancties van rechtsmisbruik aan dat verbod zouden zijn voorbehouden en buiten dat kader onbereikbaar zouden zijn. Met artikel 18 Ger.W. kan de schending van elk ernstig bedreigd (subjectief grond- of mensen-) recht met een rechtsvordering worden voorkomen. Op grond van de horizontale werking van grond- en mensenrechten, waarvoor ook de rechterlijke macht moet instaan, kan de uitoefening van een subjectief recht dat andermans grond- of mensenrecht ernstig (kennelijk) bedreigt, onder controle worden gehouden. Het verbod van rechtsmisbruik is dus niet enkel een wit konijn waarmee geen land is te bezeilen, maar het is ook volstrekt overbodig.
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 23.
[2] Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31 (was het een toeval dat het rechtsmisbruik op het einde van de “trente glorieuses” opdook of, integendeel, een voorbode van het neoliberalisme in het recht?).
[3] Zoals geconcipieerd in het oude, 19de -eeuwse BW.
[4] Waarachter de boodschap ter attentie van de wetgever schuilgaat dat de rechterlijke macht (in het bijzonder het Hof van Cassatie) dat varkentje gewassen krijgt, zodat hij zicht “koest” kan houden.
[5] Die zij bereiken door de nakoming van hun gebiedende en verbiedende wetten te verzekeren.
[6] Zoals die uit de Grondwet en het EVRM, hernomen door de artikelen 2 en 3 VEU, blijken.
[7] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 23.
[8] Vermits subjectieve rechten steeds, op één of andere wijze, de uitwerking zijn van grond- en mensenrechten die, op weinige uitzonderingen na, nooit absoluut of onbegrensd zijn.
[9] Cass., 9 december 2016, C.16.0057.N.
[10] Zie hiervoor aflevering 2, randnummers 2.1 tot 2.
[11] Die eventueel ook als gewoonten of algemene rechtsbeginselen door de rechterlijke macht worden erkend, doch steeds met de (hiërarchie der) wetten verenigbaar moeten zijn, vermits zij daaraan ondergeschikt zijn
[12] En binnen dat wettelijke kader uitgewerkte en passende jurisprudentiële rechtsregels.
[13] “Iets” doen, niet doen, geven of garanderen.
[14] En daarbij dus “belang” heeft.
[15] AR C.10.0227.F. Zie ook Cass. 27 april 2020, AR C.19.0435.N.
[16] Voornamelijk omwille van het feit dat de toepassing van de sanctie in dat geval contractdwang zou kunnen impliceren.
[17] Zie o.a. T. Leonard, “L’abus de la liberté de ne pas contracter: une application excessive de la théroie de l’abus de droit”, noot onder Cass. 7 oktober 2011, RCJB 2013, p. 581 e.v. Deze auteur pleit voor een toetsing van de uitoefening van een vrijheid aan de algemene zorgvuldigheidsnorm en aan de foutaansprakelijkheid.
[18] Cass., 16 november 2007, C.06.0349.F; Cass., 3 december 2007, C.050208.F; zie daarover I. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht, Handboek voor nu en later, Antwerpen, Intersentia, 2021, 329, nr. 404.
[19] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 23.
[20] Om het in termen van subjectief recht te zeggen, kan de eiser zich, in die hypothese, niet eens beroepen op een welbepaalde juridische verplichting die een regel van objectief recht rechtstreeks aan een ander persoon oplegt en bij de uitvoering waarvan de eiser belang heeft.
[21] Ongeacht of de litigieuse rechtsuitoefening overdreven of ondermaats wordt geacht.
[22] Zowel wanneer tot rechtsmisbruik wordt besloten, als wanneer het beroep op het rechtsmisbruik wordt afgewezen.
[23] Strijdig o.m. met de Grondwet, het EVRM en het Handvest.
[24] Zie o.m. GwH, 15 maart 2018 (29/2018); GwH, 25 mei 2016 (72/2016); GwH, 6 december 2012 (145/2012).
[25] Zijnde de vrijwaring van wat in een democratische samenleving noodzakelijk is en daarin aan een dwingende maatschappelijke behoefte voldoet
[26] Cass. 22 september 2008, Pas. 2008, 1999; Cass. 2 april 2015, Pas. 2015, 908.
[27] En van de, binnen het kader van die wetten uitgewerkte, overeenstemmende jurisprudentiële rechtsregels.
[28] Waarbij kennelijkheidsvereiste niet meer speelt.
[29] O.m. Cass., 19 december 2019, C.16.0393.N; Cass., 1 oktober 2010, Pas. 2010, 2470.
[30] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek 5 BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1806/001, p. 83.
[31] Overigens met het risico dat niet langer de contractueel beloofde verbintenis maatgevend voor haar uitvoering is, maar wel de uitvoering zoals en voorzichtig en redelijk persoon, in dezelfde omstandigheden geplaatst die zou opvatten. De invulling is derhalve afhankelijk van wat, door de rechter, beschouwd wordt als zijnde een voorzichtig en redelijk persoon.
[32] Zie hierover aflevering 4b.
[33] Zie hierover aflevering 8, randnummer 8.10.
[34] Zie aflevering 8, randnummer 8.10.
Corporate Finance Lab 