Boek 1 Nieuw Burgerlijk Wetboek (algemeen deel) : zoektocht naar oplossingen voor een privaatrecht op maat van de hedendaagse maatschappelijke uitdagingen (Afl. 11 : Opzettelijke fout en fraude zijn geen synoniemen)
1. Oogmerk om te schaden – Artikel 1.11. De titel van het voorgestelde artikel 1.11 (oogmerk om te schaden) is slecht gekozen, want hij dekt de lading niet. De tekst gaat namelijk in op twee verschijningsvormen van de zgn. opzettelijk fout en een daaraan, volstrekt nieuw, te verbinden rechtsgevolg: “de opzettelijke fout, gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag, mag de dader geen voordeel verschaffen”.
Volgens de opstellers zou deze tekst het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit” in het nieuwe BW verankeren én verfijnen.
In werkelijkheid is artikel 1.11 vreemd aan dat algemeen rechtsbeginsel zoals hierna wordt toegelicht.
Omdat er andermaal een groot verschil bestaat tussen de voorgestelde wettekst en de bijhorende toelichting, worden de wettekst en de bijhorende toelichting hierna afzonderlijk behandeld. Vervolgens wordt ingegaan op het algemeen rechtsbeginsel dat de opstellers blijkbaar geneigd zijn af te voeren, overigens zonder dat ongewenste resultaat met artikel 1.11 te bereiken.
2. De voorgestelde wettekst. Wanneer de – onjuist gekozen – titel buiten beschouwing wordt gelaten, behandelt artikel 1.11 twee verschijningsvormen van de opzettelijke fout: enerzijds, de opzettelijke fout gepleegd met het oogmerk om te schaden en, anderzijds, de opzettelijke fout die wordt gepleegd om winst te maken.
Afgezien van die beide verschijningsvormen, bestaan er nog talrijke andere opzettelijke fouten, die niet door artikel 1.11 worden geviseerd: de opzettelijke fout gepleegd met het oogmerk om een toepasselijke wet te miskennen, om de toepasselijke algemene zorgvuldigheidsnorm te overtreden of om andermans subjectief recht aan te tasten…
Daaruit volgt dat de personen die een opzettelijke fout begaan, krachtens artikel 1.11 verschillend worden behandeld naargelang het nagestreefde oogmerk, of het daarmee bereikte resultaat, terwijl dat verschil niet op redelijke en objectieve gronden wordt verantwoord.
Zowel opzettelijke, als onopzettelijke fouten kunnen de burgerlijke aansprakelijkheid in het gedrang brengen van de persoon die ze beging, met betrekking tot de schade die daardoor aan andere personen wordt berokkend. De wet bepaalt dat de aansprakelijke, in die hypothese, schadevergoeding aan het slachtoffer verschuldigd is.
Wanneer de opzettelijk fout daarenboven voldoet aan de, door artikel 1.11 bepaalde kwalificaties, treedt bovendien, bijkomend, een ander sanctiemechanisme in werking.
Wanneer een persoon (m/v/x) handelt met het oogmerk om te schaden of om winst te maken, kan hij niet enkel aansprakelijk worden gesteld mits de voorwaarden daartoe zijn verenigd, maar zal dit handelen hem “geen voordeel mogen verschaffen”. Wat dat concreet inhoudt wordt niet verduidelijkt.
Vermits het voordeel niet anders wordt omschreven, moet de meest ruime betekenis aan de voordeelsafroming toekomen.
Problematisch is evenwel dat de wettekst het stilzwijgen bewaart over de procedure van voordeelsafroming en over de vraag aan wie de afgeroomde voordelen zullen toekomen.
Zolang die -moeilijke – aspecten niet zijn uitgeklaard, zal artikel 1.11 een dode letter blijven.
3. De opzettelijke fout gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag. De afwezigheid van omschrijving van de opzettelijke fout maakt van artikel 1.11 een dubbelzinnige en onnauwkeurige bepaling.
Is een opzettelijke fout vereist, die bovendien wordt gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag om tot voordeelsafroming te besluiten?
Of heeft een fout, per definitie, een opzettelijk karakter wanneer zij wordt gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag, waardoor tot voordeelsafroming kan worden overgegaan?[1]
In het (actuele) aansprakelijkheidsrecht is een fout gepleegd met het oogmerk te schaden een bedrieglijke én opzettelijke fout[2] zodat het desbetreffende gedrag kan worden getroffen door de sancties die zowel op bedrieglijk[3], als op opzettelijk handelen betrekking hebben.[4]
Daarop voortgaande, lijkt het aannemelijk dat artikel 1.11 de voordeelsafroming afhankelijk maakt van een opzettelijke fout,[5] die bovendien is gepleegd met het oogmerk te schaden of uit winstbejag.
Het “oogmerk om te schaden” is een rechtsfeit en kan met alle bewijsmiddelen worden aangetoond.
Over de inhoud, zin en draagwijdte ervan bestaat weinig betwisting: het oogmerk om te schaden verwijst naar de bedoeling om opzettelijk schade aan een ander persoon te berokkenen[6], veruiterlijkt door gedragingen die dat doel nastreven en, gebeurlijk, bereiken.
Die nagestreefde schade[7] kan één welbepaalde persoon treffen, een groep van personen, een collectiviteit,[8] de planeet[9]. Het is niet nodig dat de bedrieger (m/v/x) de persoon of personen kent die effectief door zijn oogmerk om te schaden worden getroffen. Het is evenmin nodig dat hij precies weet welke schade, naar aard en omvang, door zijn oogmerk om te schaden kan worden veroorzaakt.
Het oogmerk om te schaden volstaat.[10].
Juristen krijgen het lastig of warm wanneer zij “het oogmerk om te schaden” moeten herkennen[11], vooral wanneer de bedrieger “het oogmerk om te schaden” verpakt, de ene al wat behendiger dan de andere, met rechtshandelingen, overeenkomsten, toegepaste wetten en andere rechtsregels, waarvan hij vervolgens de toepassing, in zijn voordeel, vraagt.
4. Concretisering. De strijd tegen “het oogmerk om te schaden” is essentieel voor het bestaan en de handhaving van elk, en dus ook democratisch, samenlevingsverband.
Het oogmerk om te schaden berust steeds, zoniet in de regel, op de bedoeling van de bedrieger[12] om zich materiële en/of morele voordelen toe te eigenen ten koste van anderen, die hij (m/v/x) voorbestemd om de gevolgen te ondergaan van “zijn oogmerk om te schaden”.
Er is geen ontkomen aan: het oogmerk om te schaden komt neer op een opzettelijke aanslag op het voorwerp[13] van andermans grond- en mensenrechten.
Vermits grond- en mensenrechten tot de basisbeginselen van het democratische samenlevingsverband behoren, kan geen democratische overheid[14] personen laten betijen die handelen met het oogmerk om te schaden.[15]
Vermits brutale toeëigening van andermans goed en welzijn de snelste manier is om alle behoeften te bevredigen,[16] wordt stilzitten van de overheid door anderen meteen gepercipieerd als een stille niet mis te verstane wenk dat zij beter het leger van de bedriegers vervoegen indien ze niet in het kamp van de verliezers willen belanden. Of de samenleving dat overleeft, is kennelijk hun zorg niet.[17]
Van de democratische wetgever kan dan ook worden verwacht en zelfs geëist dat hij de strijd tegen het oogmerk om te schaden bloedernstig neemt.[18]
Hij moet duidelijk bepalen dat een toerekeningsvatbaar[19] persoon die weet dat zijn, zelfs voorgenomen, gedrag schade berokkent of kan berokkenen en daarmee, met kennis van zaken, doorgaat, handelt met het oogmerk om te schaden.
Hij moet eveneens bepalen dat een toerekeningsvatbaar persoon (m/v/x) die, met kennis van zaken, een toepasselijke wet, rechtsregel of algemene zorgvuldigheidsnorm[20], miskent terwijl hij ervan bewust is dat daardoor schade aan anderen wordt berokkend of kan worden berokkend, handelt met het oogmerk om te schaden.
Het winstbejag is een variante op het oogmerk om te schaden. De persoon die winsten behaalt, weet dat die niet uit de lucht komen vallen. Hij weet dat zij steeds, op de ene of andere wijze, door anderen ten laste worden genomen.
Anderen financieren de winst door een afdracht of een kost, waardoor zij over minder middelen beschikken.
Kortom zij lijden een verlies.
Het besluit is derhalve dat een toerekeningsvatbaar persoon (m/v/x) die weet dat zijn winst wordt gefinancierd door verliezen die hij anderen doet of laat dragen en zijn winstgevende activiteiten verderzet, handelt met het oogmerk om te schaden. Hij handelt eveneens met het oogmerk om te schaden wanneer hij, om winst te maken, met kennis van zaken een toepasselijke wet, rechtsregel of algemene zorgvuldigheidsnorm miskent, wetend dat zijn winsten worden gedragen door verliezen die anderen ten laste nemen.
Is het winstoogmerk, zoals artikel 1.11 lijkt te suggereren, dan steeds te herleiden tot het – verboden – oogmerk om te schaden, zodat het tot voordeelsafroming moet komen?[21]
Die stelling botst eveneens met de grond- en mensenrechten. Het is immers perfect mogelijk het winstoogmerk te verzoenen met afwezigheid van schade. Het volstaat ervoor te zorgen dat, in de ketting van rechtsverhoudingen, de winst- en verliestransferten van dezelfde orde van grootte of minstens van vergelijkbare grootte van orde blijven, zodat de effectieve levensomstandigheden[22] die elke titularis door de uitoefening van zijn rechten en vrijheden bekomt, vergelijkbaar zijn en blijven.
Het zou, in dit kader, te ver leiden dat belangrijke aspect uit te spitten. De juridische technieken om dat resultaat te bereiken zijn overigens welbekend.[23] Zij bestaan uit publiek-[24] en privaatrechtelijke[25] wetten die, onbegrensde, inkomsten en rijkdomaccumulatie en -concentratie, o.m. door externalisering van risico’s, kosten of schade, tegengaan en/of, indien ze zich niettemin voordoen, tot herverdeling overgaan.
De proef op de som is vanzelfsprekend de toe- of afname van de vermogensongelijkheden. Zolang zij toenemen en/of niet kennelijk afnemen doen er zich excessieve en derhalve schadelijke vermogenstransferten voor, die berusten op het oogmerk om te schaden.
5. Artikel 1.11 en het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit”. “Fraus omnia corrumpit” sanctioneert de persoon die handelt met het oogmerk om een ander te schaden[26] en leidt ertoe dat hij zich niet op die handeling kan beroepen om daarmee, in zijn voordeel, een rechtsgevolg te bekomen.[27]
Fraus omnia corrumpit vergt geen “opzettelijke fout”.
Het oogmerk om te schaden volstaat om de, daaruit volgende handelingen[28], in rechte, buiten toepassing en zonder rechtsgevolg te laten.
Nietigheid en voordeelsafroming zijn evenwel niet aan “fraus omnia corrumpit” besteed.
De nietigheid[29] vergt een rechtshandeling en is overigens voorbehouden aan situaties waarin de rechtshandeling, bij haar totstandkoming, niet aan alle geldigheidsvoorwaarden voldoet.
“Fraus omnia corrumpit” viseert zowel rechtsfeiten als rechtshandelingen. Wanneer het algemeen rechtsbeginsel op rechtshandelingen wordt toegepast, sanctioneert “fraus” het bedrieglijk gebruik van de rechtshandeling, [30] wat zich per definitie in de uitvoerings- of uitdovingsfase situeert.
De nietigheidsleer en fraus omnia corrumpit hebben derhalve een verschillend toepassingsgebied.
Het, in rechte, buiten toepassing en zonder gevolg laten van een bedrieglijke handeling kan bovendien niet met voordeelsafroming worden geassimileerd.
Artikel 1.11 kan derhalve niet ernstig worden voorgesteld als een verankering of verfijning van het algemeen rechtsbeginsel fraus omnia corrumpit in het nieuwe BW. Indien het de bedoeling van de wetgever zou zijn dat artikel 1.11 “fraus omnia corrumpit”[31] vervangt, dan zou dat minstens uitdrukkelijk moeten worden gezegd zodat de rechtsonderhorige kan vaststellen dat dit algemeen rechtsbeginsel, met alle gevolgen vandien, uit het Belgische recht verdwijnt. De weg zou dan wijd open liggen voor geweldenaars, bedriegers en personen die welbewust misbruik maken van andermans zwakte, onwetendheid, behoeften, gevoelens… Iedereen kan dan, bij lezing van artikel 1.11 begrijpen dat een persoon die zich niet aan het oogmerk om te schaden waagt, ook niet kan winnen!
6. Artikel 1.11 en de “bijhorende” toelichting. De toelichting bij artikel 1.11 sluit niet aan bij de voorgestelde wettekst omdat de ontwerpers zich daarin uitputten door vergeefse en weinig geruststellende pogingen om de (onjuiste) boodschap ingang te doen vinden dat artikel 1.11 op een verfijning[32] van fraus omnia corrumpit zou neerkomen.[33]
Hun (onterechte) insteek verklaart wellicht waarom de opstellers in tegenstrijdigheid verstrikt raken: eerst beweren ze dat “de fout moet worden begaan met een bijzonder opzet om een ander te schaden of om gewin te halen ten koste van een ander”[34], maar weinige lijnen verder klinkt het dat “de nieuwe bepaling (…) de vereenvoudiging en verheldering van de rechtspraak van het Hof van Cassatie na(streeft), door enkel het bestaan van een opzettelijk fout te eisen. In dat opzicht kan het bestaan van bedrog, van fraude, van misleiding of van oneerlijkheid een aanwijzing vormen voor het bestaan van een opzet tot schaden of gewin halen te koste van een ander, maar zijn deze niet vereist om aanleiding te geven tot toepassing van de regel”[35]. Begrijpe wie dit kan.
Even interpellerend is het voorbeeld waardoor de opstellers willen illustreren dat “de loutere omstandigheid waarbij iemand voordeel haalt uit de miskenning van een rechtsnorm of zelfs waarbij een fout opzettelijk wordt begaan maar zonder een bijzonder opzet om een ander te schaden of daarvan profijt te trekken ten laste van een ander”[36], niet volstaat om artikel 1.11 toe te passen.[37]
Uit dat voorbeeld blijkt dat de opstellers, zoals vele juristen, moeite hebben om het oogmerk om te schaden te “herkennen” wanneer ze ermee geconfronteerd worden.[38]
Het is verder een raadsel hoe, zoals de opstellers beweren, de nietigverklaring in de hypothese dat het wilsgebrek bedrog aanleiding geeft tot een onverschoonbare dwaling, de invloed van een opzettelijke (in werkelijkheid een bedrieglijke) fout op de verdeling van aansprakelijkheid en de mogelijkheid dat de interest de wettelijke interestvoet te boven gaat wanneer de fout een opzettelijk karakter heeft, toepassingen van winstafdracht of voordeelsafroming kunnen zijn. In die hypotheses wordt het slachtoffer immers hetzij in de oorspronkelijke toestand (bij nietigverklaring), hetzij in de hypothetische toestand (in het aansprakelijkheidsrecht) geplaatst, zonder verwijzing naar winstafdracht of voordeelsafroming.
Het is overduidelijk dat de opstellers fraus omnia corrumpit niet in het hart dragen. Hoewel die overweging geen enkel verband met de tekst van artikel 1.11 houdt, betogen ze, met verwijzing naar arresten van het Hof van Cassatie, dat “wel moet worden opgemerkt dat het beginsel[39]fraus omnia corrumpit, waarvan de verankering beoogd wordt door de bepaling, niet zonder beperking is”[40]. Ze verwijzen met voorbeelden naar beperkingen, maar laten de verantwoording ervan in het midden. Indien de inzichten van de opstellers er hen toe brengt ‘fraus omnia corrumpit’ naar de prullenmand te verwijzen, zouden ze dat niet enkel in de wettekst moeten opnemen, maar zouden ze ook moeten verantwoorden waarom ze het oogmerk om te schaden in bescherming nemen door de beteugeling ervan tot een minimum te beperken of onmogelijk te maken . Noch het ene, noch het andere blijkt uit het voorgestelde artikel 1.11 of uit hun toelichting.
7. Geen zwanenzwang van “fraus omnia corrumpit”. De wettekst is de wettekst: hij heeft enkel betrekking op twee verschijningsvormen van de opzettelijke fout, waaraan de nieuwe en bijkomende (onvoldragen) sanctie van de voordeelsontneming wordt gekoppeld. De toelichting is de toelichting: daaruit blijkt dat de opstellers het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit” niet genegen zijn, maar dat ze het niet aangedurfd hebben het brutaal af te schaffen. In die omstandigheden is er geen sprake van een zwanenzang van “fraus omnia corrumpit”. Hoogstens kan het voorgestelde artikel 1.11 worden gelezen als een gebrekkige toepassing van het algemeen rechtsbeginsel op het vlak van de opzettelijke fout én als een nuttige suggestie om de sancties van fraus omnia corrumpit tot voordeelsontneming uit te breiden.
In een reeks bijdragen onderzoeken Prof. L. Cornelis en Prof. R. Feltkamp de bepalingen van het voorgestelde Boek I Nieuw Burgerlijk Wetboek.
Prof. Em. L. Cornelis
Hoogleraar emeritus Verbintenissenrecht en advocaat
Prof. R. Feltkamp
Docent VUB Financieel- en economische recht
Selected topics law of obligations and contract law (Vakgroep PREC / BuCo)
advocaat
[1] Zodat enkel die gedragingen als opzettelijke fout voor art. 1.11 nieuw BW in aanmerking komen.
[2] Th. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek buitencotractueel aansprakelijheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 259-272.
[3] O.m. het algemeen rechtsbeginsel “fraus omnia corrumpit”, strafbepalingen…
[4] O.m. het aansprakelijkheidsrecht, de incidentie op verzekeringsdekking…
[5] Die dan niet door artikel 1.11 wordt gedefinieerd.
[6] I. Claeys en T. Tanghe, Algemeen contractenrecht, Handboek voor nu en straks, Intersentia, 2021, p. 238, nr. 301; A.K. Lenaerts, Fraus omnia corrumpit in het privaatrecht, Brugge, Die Keure, 2013, 503p.
[7] Zijnde een negatief verschil tussen de actuele toestand waarin het slachtoffer zich ten gevolge van het bedrieglijk gedrag bevindt (of zou bevinden) en de hypothetische toestand, zonder tussenkomst van bedrieglijk gedrag.
[8] O.m. het daarin bestaande samenlevingsverband, de openbare orde die door de naleving van de gebiedende en verbiedende wetten wordt bewerkstelligd.
[9] Het klimaat en andere ecologische evenwichten.
[10] A.K. Lenaerts, o.c., 319.
[11] Ook de opstellers vertonen dat symptoom in hun toelichting (zie hierna randnummer 11.5).
[12] Die ook een geweldenaar of een persoon kan zijn die misbruik maakt van andermans zwakte, onwetendheid, behoeften, al dan niet uitgelokte gevoelens…
[13] Bijvoorbeeld: het leven, de fysische, psychische en/of seksuele integriteit, de gevoelens, de opvattingen, de vrijheid, het privé-leven, de eigendom…
[14] De trias politica.
[15] Daaruit volgen negatieve en positieve, verticale en horizontale verplichtingen om ieders grond- en mensenrechten te verwezenlijken en te beschermen.
[16] O.m. door – onbegrensde – accumulatie en concentratie van inkomsten en rijkdom.
[17] Zoals het historisch onderzoek van B. Van Bavel (The invisible hand. How market economies have emerged and declined since AD 500, Oxford, University Press, 2016,251-287) aantoont.
[18] Die ernst is in artikel 1.11 ver te zoeken.
[19] Die handelt en beslist uit vrije wil.
[20] Die ook betrekking kan hebben op de wijze waarop subjectieve rechten worden uitgeoefend.
[21] Wat zou neerkomen op het verbod om handel te drijven met winst of op het gebod om tegen kostprijs handel te drijven.
[22] Op het vlak van veiligheid, gezondheid, onderwijs en ontplooiing (vrijheid).
[23] Maar worden niet, ontoereikend of inefficiënt toegepast.
[24] Fiscaal recht; sociaal zekerheidsrecht; strafrecht…
[25] Correctiemechanismen op de wilsvrijheid, wilsautonomie, ondernemingsvrijheid zoals de openbare orde, de goede zeden, fraus omnia corrumpit, de wilsgebreken, de geoorloofde oorzaak, het geoorloofd voorwerp, de bekwaamheid, de nietigheidsleer, controle op abnormale prijzen, benadeling…
[26] A.K. Lenaerts, o.c., 318-320.
[27] A.K. Lenaerts, o.c., 324-328.
[28] Van welke aard of kwalificatie ook.
[29] Zie hiervoor aflevering 4, randnummers 4.8 tot 4.14.
[30] Wat een rechtsfeit is.
[31] In al zijn toepassingen.
[32] Een verbetering?
[33] Zodat het algemeen rechtsbeginsel niet langer van nut zou zijn?
[34] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 25.
[35] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 25-26.
[36] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 25.
[37] Moeilijk inpasbaar in het voorgaande citaat.
[38] “Bijvoorbeeld de schuldenaar die niet beschikt over de noodzakelijke liquide middelen om al zijn opeisbare schulden te betalen en die bewust beslist om sommige leveranciers wel te betalen en andere niet, in de hoop op die manier zijn activiteit te kunnen voortzetten en een nieuwe dynamiek [men leze: winstdynamiek] op gang te brengen, handelt aldus niet met het opzet te schaden of gewin te halen ten koste van een ander”. Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 25.
[39] Niet langer een algemeen rechtsbeginsel?
[40] Memorie van toelichting, Wetsvoorstel Boek I BW, Parl. St. Kamer 2020-2021, 55-1805/001, p. 26.
Corporate Finance Lab 