Het insolventierecht strekt tot bescherming van de schuldeisers. De race tegen de klok om als eerste toegang te krijgen tot het vermogen van de schuldenaar wordt stopgezet en alle schuldeisers worden in een collectief keurslijf gedwongen. Dit keurslijf strekt tot bescherming van het gemeenschappelijk belang van de schuldeisers. De (meer)waarde van de schuldenaar blijft zo behouden, zij het in continuïteit dan wel in discontinuïteit.
Onderbelicht in dit verhaal is de positie van de aandeelhouder. Theoretisch speelt deze nog slechts een beperkte rol. De schuldeisers zijn de economische eigenaar van de schuldenaar geworden. De aandeelhouder heeft zijn kans gehad. Juridisch is het vaak anders, zeker in reorganisatieprocedures die gepaard gaan met een continuïteit van de ondernemingsdrager. In dergelijke procedures is de rol van de aandeelhouder allerminst uitgespeeld.
In zijn rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleraar nationaal en internationaal insolventierecht aan de Universiteit van Amsterdam werpt Rolef de Weijs een kritisch licht op de rol van de aandeelhouder in het insolventierecht (Boom Juridisch, Den Haag, 2016). Onder de (veelzeggende) titel “Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren” onderzoekt hij hoe de aandeelhouder het insolventierecht kan gebruiken (sommigen zullen zeggen: misbruiken) om haasje-over te spelen met de schuldeisers. Dit onderzoek wordt geplaatst in een ruimer perspectief van corporate en leveraged finance, waarvan de beginselen op bevattelijke wijze voorgesteld worden.
De door de auteur behandelde vragen zijn allerminst theoretisch en hoogst relevant voor het Belgische recht
De door de auteur behandelde vragen zijn allerminst theoretisch en hoogst relevant voor het Belgische recht. Op de vragen naar het statuut van een (al dan niet zekergestelde) aandeelhouderslening, de aandeelhouder als koper bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag en de aandeelhouder als winnaar van een gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord, antwoorden de Belgische rechtsleer en rechtspraktijk onwennig.
De binnen-en buitenzijde van een schuldenaar kunnen niet los van elkaar begrepen worden. De economische én juridische positie van aandeelhouders en schuldeisers moeten op elkaar afgesteld worden in goede én slechte tijden.
Corporate Finance Lab 
Het probleem inzake aandeelhoudersleningen, gebruikt om haasje-over te spelen tijdens insolventieprocedures, zoals aangestipt door R. de Weijs lijkt zeer relevant in groepsstructuren. Achterstelling van de aandeelhouderslening biedt ook hier een mogelijke oplossing. De zogenaamde “Deep Rock- doctrine” van het US Supreme Court, afkomstig uit de Standard Gas & Electric Co.- zaak van 1939, is interessant leesvoer en kan inspirerend werken. Het hof besliste in de reorganisatieprocedure van de dochtervennootschap tot achterstelling (subordination) van de schuldvordering van de moedervennootschap op haar dochter, ten aanzien van externe en bevoorrechte minderheidsaandeelhouders.
Reden voor de achterstelling was dat de moedervennootschap de dochtervennootschap onvoldoende had gefinancierd en louter beheerde in haar eigenbelang, ten nadele van de externe aandeelhouders. De oplossing tegen het “haasje-over-mechanisme”, bestaande uit achterstelling van de aandeelhoudersleningen werkt op deze manier niet enkel ten aanzien van andere externe schuldeisers, maar kan ook nuttig zijn ten aanzien van (bevoorrechte) minderheidsaandeelhouders (“The ‘Deep Rock’ Doctrine: Inexorable Command or Equitable Remedy?” Columbia Law Review 1947, vol. 47, no. 5, (800) 808)). Algemeen gesteld: “If competition of the parent with outside creditors is inequitable by reason of its abuse of control, the parent’s claim must be deferred to the claims of outsiders.” (H. BALLANTINE, Ballantine on corporations, Chicago, 1946, Callaghan and company, 321). Meer info: M. KROTINGER, “The “Deep Rock” doctrine: a realistic approach to parent subsidiary law”, Columbia Law Review 1942, 1124.
LikeLike