Als een vennootschap ter ziele dreigt te gaan, is het voor insiders verleidelijk nog snel de overgebleven activa te versluizen naar een ander vermogen. Dat kan hun persoonlijk vermogen zijn, of dat van een andere rechtspersoon onder hun controle. Want zeg nu zelf: waarom de lekkerste brokjes aan de vennootschapsschuldeisers laten, indien u er zelf nog van kunt genieten?
Wees toch maar op uw hoede: de vennootschapsschuldeisers zijn gewapend tegen dat soort snode verdoken uitkeringen. Hun belangrijkste wapen is een antiek stuk dat al vele veldslagen heeft gewonnen: de actio pauliana (artikel 1167 BW). Zoals eerder besproken, kunnen schuldeisers met de pauliana een rechtshandeling van hun schuldenaar niet-tegenwerpelijk laten verklaren als die is hen “bedrieglijk” – ruim te interpreteren – benadeelt. Is de schuldenaar failliet, dan oefent de curator die remedie uit namens de boedel (artikel 20 Faill.W.). Daarnaast bereikt ook het vennootschapsrecht enkele remedies aan, zoals de wettelijke specialiteit, maar daar gaan we nu niet op in.
Een vonnis van 12 oktober, zopas verschenen in het Rechtskundig Weekblad, biedt andermaal een mooie toepassing van de pauliana op verdoken uitkeringen door vennootschappen die ter ziele dreigen te gaan. De rechtbank van koophandel van Gent, afdeling Kortijk, kent de faillissementspauliana toe tegen de verkoop van het volledige materieel vast actief tegen een absurd lage prijs door de gefailleerde vennootschap. Dat terwijl toen al voorzien was dat de vennootschap zich een maand later zou ontbinden en in vereffening gaan.
De verkoopprijs bedroeg amper 1,21 % was van de waarde van de goederen, hoewel gewaardeerd in discontinuiteitsperspectief met het oog op de vereffening. Die manifeste verarming liet bijna geen actief over in de vennootschap en benadeelt voor de rechtbank dan ook de verhaalsrechten van de schuldeisers. Wat het zogenaamd bedrieglijk aspect betreft, bevestigt de rechtbank de cassatierechtspraak: voor “abnormale” rechtshandelingen volstaat wetenschap van benadeling. We spreken dan ook beter van “paulianeuze” handelingen dan van “bedrieglijke” handelingen.
De rechtbank beschouwt de verkoop inderdaad als abnormaal, aangezien de goederen bijna gratis werden weggeven. Vervolgens oordeelt de rechtbank zonder meer dat de vennootschap op de hoogte was of minstens behoorde te zijn van die benadeling. Aangezien dezelfde personen zaakvoerders en aandeelhouders waren in de begunstigde vennootschap, is ook de kwade trouw van die laatste bewezen (wat vereist is bij handelingen die niet volledig om niet zijn).
Toerekening: autonoom voor schuldenaar, subjectief voor derde
Bemerk dat de rechtbank het subjectief element op vrijwel volledig objectieve wijze toerekent aan de overdragende vennootschap, om het vervolgens via de gedeelde aandeelhouders en zaakvoerders ook toe te rekenen aan de begunstigde vennootschap. Een combinatie dus van moderne, autonome toerekening aan de schuldenaar (zonder een vertegenwoordiger als tussenstap) en klassieke toerekening aan de derde-begunstigde (met verwijzing naar haar vertegenwoordigers).
Diezelfde systematiek vinden we terug in andere rechtspraak over de pauliana. Een mooi voorbeeld daarvan biedt een vonnis van 28 november van dezelfde rechtbank van koophandel van Gent, maar dan afdeling Dendermonde (geannoteerd te verschijnen in het TRV-RPS). In die zaak wordt het subjectief element bij een schuldeisersbenadelende splitsing op grond van objectieve omstandigheden toegerekend aan de splitsende vennootschap. Vervolgens wordt dat subjectief element ook toegerekend aan de afgesplitste vennootschappen omdat zij dezelfde aandeelhouders hebben.
Ook daar rekende de rechtbank dus het subjectief element op autonome wijze toe aan de schuldenaar, en breidde het op klassieke wijze, via haar vertegenwoordigers, om uit naar de begunstigde vennootschappen.
Bestuursaansprakelijkheid als complement van de pauliana
Voorts onderzoekt de rechtbank in het hier besproken geval ook de aansprakelijkheid van de zaakvoerders. Terecht oordeelt ze dat de zaakvoerders die paulianeus handelen, daarvoor ook jegens derden aansprakelijk kunnen zijn op grond van artikel 1382 BW. De rechtbank geeft een mooi lijstje van elementen die inderdaad wijzen op het paulianeus karakter van de verkoop en dus de aansprakelijkheid van de zaakvoerders in het gedrang brengen:
- de ontbinding en vereffening stond al op de agenda van de algemene vergadering op het ogenblik van de verkoop;
- de verkoopprijs was manifest te laag en op geen enkele andere wijze verantwoord;
- de verkrijgende vennootschap is verbonden met de verkopende vennootschap via haar aandeelhouders en zaakvoerders; en
- de zaakvoerders wisten of behoorden te weten dat het vermogen van de verkopende vennootschap na de verkoop zou zijn uitgehold.
De zaakvoerders zijn dus aansprakelijk jegens de boedel op grond van artikel 1382 BW, een externe aansprakelijkheid die overigens niet kan worden gedekt door de kwijting. In overeenstemming met de vennootschapsrechtelijke regels terzake, breidt de rechtbank die aansprakelijkheid uit tot de rist vaste vertegenwoordigers en werkende vennoten die achter de zaakvoerders-rechtspersonen schuil gaan.
De schade is het verschil tussen de aangerekende koopprijs en de werkelijke waarde van de goederen. Die schade daalt echter naarmate de boedel op grond van de hiervoor besproken pauliana de verkochte activa in natura van de verkrijgende vennootschap kan terugkrijgen. Aangezien daarover nog geen duidelijkheid bestaat , kent de rechtbank slechts een voorlopige schadevergoeding toe van één euro.
Het vonnis is een heldere illustratie van wat een actio pauliana tegen verdoken uitkeringen vermag. De rechtbank kent de pauliana terecht toe en vertaalt haar overwegingen op dat vlak op fijnbesnaarde wijze naar criteria voor externe bestuursaansprakelijkheid. De schadevergoeding stelt ze, evenzeer elegant, afhankelijk van het voordeel dat de pauliaanse niet-tegenwerpelijkheid de boedel oplevert.
Dat staat in contrast met andere gevallen waarin: (a) de pauliana op één hoopje wordt gegooid met foutaansprakelijkheid (zie daarover bv. mijn kritische noot onder Cass. 29 oktober 2015 in het TBH); en (b) er nogal losjes wordt omgesprongen met de begroting van de schade die de schuldeisers hebben geleden. Daarvan is het eerder aangehaalde vonnis van 28 november betreffende de paulianeuze splitsing ook een treffend voorbeeld, in dit geval helaas minder fraai.
Besluit: verdoken uitkeringen en dreigende insolventie zijn dodelijke cocktail
Voor insiders is de boodschap in elk geval: rechters beschouwen verdoken uitkeringen, dat wil zeggen rechtshandelingen (a) van rechtspersonen (b) geheel of gedeeltelijk om niet (c) ten gunste van insiders, als abnormaal. Als de uitkerende vennootschap in kwestie insolvent is of dreigt te worden wegens of ten tijde van die uitkering, is er al snel wetenschap van benadeling en komt de verdoken uitkering in het vizier van de pauliana.
Verdoken uitkeringen en financiële problemen vormen zo een dodelijke cocktail die wordt afgestraft met niet-tegenwerpelijkheid en aansprakelijkheid.
Corporate Finance Lab 