Soms is lomp slim

Een eerdere post had het over het verplicht minimumkapitaal. Niet-aansprakelijkheid van de aandeelhouder wordt door het bestaan van een verplichte en achtergestelde inbreng “beperkte aansprakelijkheid”. Zeker voor kleine vennootschappen met een controlerende aandeelhouder is de prikkel die het wettelijk minimumkapitaal met zich brengt reëel.

Het minimumkapitaal is niet langer en vogue in de doctrine. Belangrijkste bezwaar tegen deze het wettelijk minimumkapitaal is dat het een lompe techniek is. De omvang van het minimale ‘eigen risico’ wordt door de wetgever immers voor alle ondernemingsactiviteiten gelijk bepaald, zonder te kijken naar het concrete risico. One size fits all.

Lompe technieken zijn echter niet noodzakelijk slechte technieken.

De eenvoud leidt ertoe dat de regel makkelijk en goedkoop is toe passen voor de oprichters.

Ook de afdwinging wordt makkelijk: de curator kan het niet-ingebrachte of nog niet volstorte bedrag invorderen, zonder dat hij een dure analyse moet laten maken door een cijferberoeper over de toereikendheid van het aanvangskapitaal.

Een andere charme van de regel inzake minimumkapitaal is dat het een profylactische maatregel is: het is niet louter een aansprakelijkheidsregel ex post, maar een drempel die moet worden gepasseerd alvorens een vennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid kan worden opgericht.

Dat erkent de inherente gebreken van een aansprakelijkheidsremedie. Het probleem bij een opportunistisch misbruik van de rechtspersoon is dat iemand zijn aansprakelijkheid kan proberen te ontlopen, hetzij door een aansprakelijkheid bij een rechtspersoon te leggen (“beperkte aansprakelijkheid”), hetzij door aan persoonlijke aansprakelijkheid te ontkomen door het onderpand in een rechtspersoon onder te brengen (afgescheiden vermogen). Die ontwijking van aansprakelijkheid willen aanpakken door nieuwe aansprakelijkheidsremedies is als een hond die in zijn eigen staart wil bijten. Een aansprakelijkheidsremedie als bescherming tegen de niet-aansprakelijkheid in de rechtspersoon kan immers makkelijk worden omzeild door… diezelfde rechtspersoonstechniek.

Concreet: wat betekent oprichtersaansprakelijkheid indien die oprichter een andere kapitaalarme rechtspersoon kan zijn?

Voor bestuursaansprakelijkheid doorbrak de wetgever die vicieuze aansprakelijkheidscirkel: een natuurlijke persoon is altijd méé aansprakelijk (zie artikel 61, § 2, W.Venn.). Bestuursaansprakelijkheid is onder meer daarom een veel betere en meer moderne remedie tegen onderkapitalisatie dan de belegen oprichtersaansprakelijkheid. “Wrongful trading” kan immers van bij de oprichting aanwezig zijn.

Een lompe maar effectieve regel zoals het minimumkapitaal blijft wat ons betreft echter altijd een nuttige aanvulling.

Deze post is deel van een reeks over schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht. Dit thema komt ook aan bod in de sessie insolventierecht op de VRG-alumnidag te Leuven op 21 april 2017.

Joeri Vananroye & Gillis Lindemans