Ook dwang moet dwingend zijn. De werkelijke zetel als schuldeisersbescherming.

In twee vorige posts belichtten we de bescheiden maar onderschatte verdiensten van een lompe inbrengverplichting als het minimumkapitaal. Deze of elke andere regel de de negatieve aspecten van beperkte aansprakelijkheid wil mitigeren is echter weinig zinvol als door rechtskeuze deze regel kan ontweken.

Die bedenking geldt niet alleen voor het minimumkapitaal. Derdenbescherming omvat ook regels zoals bestuursaansprakelijkheid, uitkeringsbeperkingen, ontbindings­mogelijkheden en scheidingsregelingen, vereffeningsregels, de publiciteit die wordt gegeven aan aandelen of het verbod op toonderaandelen. Die laatste twee regels beschermen o.a. persoonlijke schuldeisers die beslag willen leggen.

Gezien die brede derdenbeschermende functie van regels in het vennootschapsrecht, ligt het voor de hand dat aandeelhouders niet volledig vrij zijn om die bescherming weg te bedingen door de keuze voor een ander toepasselijk vennootschapsrecht (lex societatis).

Daarom beperken de Belgische IPR-regels die vrije keuze van het toepasselijk vennootschapsrecht. Traditioneel hanteert het daarbij de volgende systematiek:

1. Principieel wordt een vennootschap beheerst door het recht dat de oprichters/aandeelhouders hebben gekozen;
2. Een decalage tussen het toepasselijke recht en het werkelijke zwaartepunt wordt enkel als problematisch beschouwd wanneer de voornaamste vestiging van de vennootschap (“werkelijke zetel”) zich in België bevindt;
3. In andere gevallen blijft het door de oprichters/aandeelhouders gekozen recht de aanknopingsfactor.

Het in rekening brengen van het feitelijk zwaartepunt van de vennootschap noemt men ook wel de “werkelijke-zetelleer”, in tegenstelling tot de “incorporatieleer”, die volledig vrije rechtskeuze toelaat.

De Belgische rechtsorde brengt door die “werkelijke zetel”-regel een correctie aan wanneer een vennootschap waarvan de economische realiteit Belgo-Belgisch is, een vorm kiest beheerst door het vennootschapsrecht van een jurisdictie waarmee het geen enkele feitelijke band heeft. Dat verhindert dat de oprichters, of later de aandeelhouders, een vennootschapsrecht kiezen dat hun goed uitkomt, louter omdat de derdenbescherming er zwakker is (bv. omdat er voor bestuursaansprakelijkheid een hogere drempel is, omdat kwijting makkelijker is, omdat er minder dwingende regels zijn bij de vereffening of omdat aandelen aan toonder worden toegelaten). De werkelijke zetel leer is daarmee een vennootschapsrechtelijke antimisbruikbepaling.

Dat karakter van antimisbruikbepaling bleek duidelijk uit oud artikel 56 W.Venn., dat de werkelijke zetel enkel in rekening bracht als die zich in België bevond. In het huidige WIPR is de werkelijke-zetelleer als een multilaterale aanknopingsfactor geformuleerd (zie art. 110, eerste lid WIPR). Het komt ons echter voor dat een vennootschap opgericht naar Belgisch vennootschapsrecht ook onder het WIPR hier nooit een probleem zal ondervinden omdat haar werkelijke zetel elders ligt.

Die zienswijze wordt ook bevestigd door de regel van renvoi in artikel 110, tweede lid, WIPR: indien het buitenlands recht verwijst naar de staat van oprichting, is dat recht terug toepasselijk. De Belgische wetgever heeft aldus willen vermijden dat door een multilaterale toepassing van de werkelijke zetelleer een buitenlands vennootschapsrecht van toepassing zou worden op een vennootschap opgericht naar Belgisch recht.

Kortom: dwingende schuldeisersbescherming werkt maar als de dwang zelf ook dwingend is. Daarom laat ons huidig recht formeel Belgische vennootschappen toe hun zwaartepunt elders te hebben, maar wil het niet dat feitelijk Belgische vennootschappen de bescherming van het Belgisch vennootschapsrecht kunnen wegbedingen door een uit de lucht gegrepen rechtskeuze.

Deze post is deel van een reeks over schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht. Dit thema komt ook aan bod in de sessie insolventierecht op de VRG-alumnidag te Leuven op 21 april 2017. 

Joeri Vananroye & Gillis Lindemans