Oprichtersaansprakelijkheid ter vervanging van minimumkapitaal

De sprong richting flexibiliteit

De Minister van Justitie bereidt een ambitieuze (her)codificatiebeweging voor.[1] Voor het rechtspersonenrecht zal de hervorming vertrekken van de voorstellen van het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht, zoals  besproken in het parlement.[2] “Flexibiliteit” (of “soepelheid”) is bij de hervorming een – hét – kernbegrip.[3] In het belang van die flexibiliteit moeten onder eerder besproken beschermingstechnieken sneuvelen: het minimumkapitaal en de werkelijke zetel.

In deze post houden we de afschaffing van het minimumkapitaal (buiten bij de NV, daar moet het van Europa) kritisch tegen het licht. Het kapitaal verdwijnt waar het nog het zinvolst is

 Het minimumkapitaal in de BVBA wordt geschrapt.[4] Het kapitaal zou immers een “vrij rigide” notie zijn, die het onderspit moet delven voor een “meer economisch gerichte en realistische benadering”.[5] Het lompe karakter van het minimumkapitaal – eerder door ons bezongen als een onvermoed aantrekkelijk voordeel – lijkt het hoofdargument aangevoerd voor de afschaffing ervan.

Voor de NV zal het minimumkapitaal niet worden afgeschaft;  echter niet omdat men er voor die vorm nog in zou geloven.  In de NV lukt een afschaffing niet omdat de kapitaalregels voor die Europees verankerd zijn (in de zgn. Tweede Richtlijn). De Europese harmonisatie van kapitaalregels is beperkt tot limitatief opgesomde rechtsvormen (voor België: de NV). Die harmonisatie omvat daarmee verre van alle vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid. Weinig verhindert dat een lidstaat die andere rechtsvormen met dezelfde voordelen begiftigt als de geharmoniseerde vormen. De Tweede Richtlijn is daardoor een harmonisatie met een ingebakken makkelijke opt out. De Belgische wetgever heeft de regels van de Tweede Richtlijn vrijwillig uitgebreid tot andere rechtsvormen. Andere wetgevers deden dat niet (bv. UK met de Ltd.) of kwamen daarop terug (bv. Nederland met de BV), zoals de Belgische wetgever nu van plan is.

Daarmee zal de eigenaardige situatie tot stand komen dat het wettelijke minimumkapitaal vooral blijft bestaan voor grote vennootschappen met een verspreid aandeelhouderschap, terwijl die techniek net werkt voor kleine vennootschappen met een beperkt aantal aandeelhouders; en dus met een relatief grote participatie. Hoe groter de participatie, hoe groter de verplichte eigen inbreng door de regels inzake minimumkapitaal en des te meer betekenisvol de prikkel die dit geeft voor de aandeelhouders.

Intern zouden de rechten van de aandeelhouders niet meer worden bepaald door de fractie van het kapitaal dat zij vertegenwoordigen, maar vrij conventioneel of statutair te bepalen zijn.

Op extern vlak – belangrijker voor ons verhaal – zou de schuldeisersbeschermende functie van het kapitaal kunnen overgenomen worden door oprichtersaansprakelijkheid wanneer het oprichtingsvermogen ontoereikend blijkt voor de gevoerde activiteiten.[6]

Oprichtersaansprakelijkheid, een ontoereikend ersatz

Ter vervanging van de regels inzake minimumkapitaal denkt de Minister dus, op voorstel van het BCV, aan de verantwoordelijkheid van oprichters voor een toereikend ‘aanvangsvermogen’.[7] Dat lijkt op de huidige regels inzake oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend kapitaal (art. 229, 4° W.Venn.).

Oprichtersaansprakelijkheid vangt echter niet helemaal de hoger beschreven functie van het minimumkapitaal op. Ter herinnering: de minimale en achtergestelde inbreng is een rem op het al te roekeloos nemen van risico’s door aandeelhouders.

Oprichtersaansprakelijkheid is vooreerst beperkt in de tijd. Een verplichte minimale en achtergestelde investering, daarentegen, is ook lang ná de oprichting een prikkel voor aandeelhouders. Indien die prikkel toch wegvalt, als door verliezen de aandeelhouders reeds “onder water” zitten en dus geen bijkomend risico lopen voor hun beslissing, krijgen schuldeisers verruimde ontbindingsmogelijkheden. Het levert meteen ook een makkelijke ontwijkingsmogelijkheid: een nieuwe activiteit kan immers worden opgestart in een off-the-shelf bestaande vennootschap.

Bovendien – en vooral – gaat een aansprakelijkheid die peilt naar het ‘aanvangsvermogen’  voorbij aan de juridische manier waarop het vermogen kan worden gevormd: door eigen vermogen (wat is achtergesteld) of door vreemd vermogen.[8] Dit zou betekenen dat een aandeelhouder het ‘aanvangsvermogen’ ook kan samenstellen d.m.v. een aandeelhouderslening of zelfs een bevoorrechte aandeelhouderslening. (Belangrijk daarbij is dat na de inwerkingtreding van de nieuwe Pandwet het makkelijker zal worden om zekerheidsrechten te vestigen.)

Bij insolventie staat de aandeelhouder dan niet op de laatste plaats, maar gelijk met of zelfs vóór andere schuldeisers. Dat staat ver af van het idee van structurele subordinatie. Het verplicht ‘eigen risico’ smelt daardoor weg. ‘Beperkte aansprakelijkheid’ wordt dan in belangrijke mate niet-aansprakelijkheid.

Een aandeelhouder kan in het aangekondigde vennootschapsrecht zo alsnog het risico van insolventie, desgevallend veroorzaakt door zijn eigen excessief risicogedrag, afwentelen op schuldeisers zonder insiderstatus. vooral onvrijwillige, ongesofistikeerde of onmachtige schuldeisers zoals werknemers, consumenten of kleine leveranciers kunnen daarbij het kind van de rekening zijn.

Deze post is deel van een reeks over schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht. Dit thema komt ook aan bod in de sessie insolventierecht op de VRG-alumnidag te Leuven op 21 april 2017. 

Joeri Vananroye & Gillis Lindemans

 

[1] Zie K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen: hercodificatie van de basiswetgeving, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie.

[2] Zie Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001.

[3]  K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 71 en 72, nr. 233 en 238; Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001, 33, nr. 7.

[4] K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 71, nr. 233.

[5] Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001, 8.

[6] Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001, 8-9.

[7] Zie K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 73, nr. 249; Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001, 9.

[8] D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Koudwatervrees”, TRV-RPS 2016, (115) 116, nr. 5 gaan daar ook aan voorbij.