In eerdere posts kwamen de geplande afschaffing van het minimumkapitaal en de risico’s voor de schuldeiser van de vennootschap aan bod. In deze bijdrage worden de risico’s van een vergaande aansprakelijkheidsbeperking geanalyseerd op basis van een functionele vergelijking met de non-recourse lening, d.i. een lening waarbij de schuldeiser bevoorrecht is op een onderpand, maar geen verhaalsrecht heeft dat dit onderpand te boven gaat. Non-recourse financiering is in België niet populair, maar is bv. courant in de Amerikaanse huizenmarkt.
Een non-recourse vennootschap en de bijhorende risico’s
Het idee achter een non-recourse lening klinkt eerder vreemd. Waarom zou een schuldeiser vrijwillig zijn uitwinningsmogelijkheden beperken tot een vaststaand onderpand, wetende dat bv. een hypotheek of pand ruimere verhaalsrechten met zich meebrengt? Dit verklaart vermoedelijk het aangehaalde gebrek aan populariteit in België. Nochtans merken we op dat de non-recourse gedachte terugkomt bij vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid, meer bepaald via de beperking van aansprakelijkheid van de deelgenoten. Naar analogie is de vennootschap het (enige) onderpand en zijn de vennootschapsschuldeisers de leningverstrekkers die (al dan niet) vrijwillig hun verhaalsmogelijkheden beperken tot het vermogen van de vennootschap.
Een dergelijke non-recourse schuld brengt uiteraard risico’s met zich mee, niet op zijn minst het moral hazard probleem[1] in hoofde van de schuldenaar, zeker indien de openstaande schuld groter wordt dan de waarde van het onderpand. Ook bij de vennootschap ligt het risico op insolvabiliteit wegens de beperkte aansprakelijkheid bij de schuldeisers. Indien het bevoorrechte onderpand derwijze ontoereikend is, dan vist de schuldeiser van de non-recourse lening/vennootschap in principe achter het net. Dit is des te opmerkelijker aangezien een vennootschap ook onvrijwillige en “zwakke” schuldeisers met zich kan meebrengen. Aldus zouden, ter bescherming tegen opportunistisch handelen van de deelgenoot, de vereiste waarborgen bij een non-recourse lening inherent aanwezig moeten zijn bij een volkomen vennootschap-rechtspersoon.
Waarborgen tegen de risico’s
Om de vermelde risico’s tegen te gaan, voorzien non-recourse leningen dikwijls in enkele beschermingsmechanismen voor de schuldeiser. Een eerste inherente waarborg is een bevoorrechte aanspraak op het verhaalbare onderpand. Ook de vennootschapsschuldeiser heeft een dergelijke bevoorrechte positie ten aanzien van de persoonlijke schuldeisers van de deelgenoot. Een tweede mogelijke waarborg is een contractuele verplichting voor de schuldenaar om het onderpand te onderhouden en te bewaren als een goede huisvader. Dit komt bij een vennootschap overeen met de beperking van beschikkings- en bestuursbevoegdheden van de deelgenoot/bestuurder.
De meest voorkomende waarborg is een zogenaamd downpayment of voorschot. In dat geval moet de schuldenaar van een non-recourse lening zelf een deel betalen van het goed dat hij wenst te kopen en dat tevens als onderpand dient van de schuld, bv. een woning. Hierdoor zal het verhaalbare onderpand een grotere waarde hebben dan de af te lossen geldsom (zolang die waarde niet méér vermindert dan de som van het voorschot en de reeds betaalde aflossingen) en wordt onder meer het moral hazard risico beperkt.
Het minimumkapitaal bij een volkomen vennootschap-rechtspersoon vervult een gelijkaardige rol. Op die manier maakt een niet-aansprakelijkheid plaats voor een beperkte aansprakelijkheid en zorgt het vereiste kapitaal er enerzijds voor dat de vennootschap steeds over een bepaald vermogen beschikt en anderzijds dat de deelgenoten een inbreng moeten doen waarop ze slechts opnieuw recht kunnen hebben na uitbetaling van de schuldeisers (structurele subordinatie).
Conclusie
Het verplichte minimumkapitaal vervult dus net zoals de downpayment bij de non-recourse lening een belangrijke rol om moral hazard risico’s tegen te gaan. Een eventuele afschaffing ervan voor de bvba dient dan ook gepaard te gaan met voldoende andere waarborgen die een niet-aansprakelijkheid kunnen vervangen door een andere vorm van beperkte aansprakelijkheid. Het geplande “toereikend aanvangsvermogen”[2] als vervanging van het minimumkapitaal lijkt hier (voorlopig) niet aan te voldoen. Het is dan ook cruciaal voor de Belgische wetgever om de schuldeiser van een non-recourse vennootschap zonder downpayment te voorzien van voldoende andere beschermingsmechanismen.
Deze post is gebaseerd op een meesterproef Economie, Recht en Bedrijfskunde, een interdisciplinaire master aan de KU Leuven. Deze meesterproef werd door een jury van Leuvense professoren economie en rechten, onder voorzitterschap van Prof. Dr. Dirk Heremans, bekroond met de Prijs Dieterfonds Rechtseconomie
Benedict Steenhout en Michiel Verhulst
Masters in Economie, Recht en Bedrijfskunde (KU Leuven)
[1] Dit probleem verwijst naar de incentive voor deelgenoten om meer risico op te zoeken, hoewel dat objectief gezien niet steeds wenselijk is.
[2] K. GEENS, De sprong naar het recht voor morgen – Hercodificatie van de basiswetgeving, https://www.koengeens.be/beleid/hercodificatie-basiswetgeving/hercodificatie, nr. 249.
Corporate Finance Lab 