Vrije keuze van vennootschapsrecht: enkele kritische kanttekeningen

In een vorige post hielden we de voorgenomen afschaffing van het minimumkapitaal kritisch tegen het licht. Een tweede voorgestelde wijziging is meer fundamenteel. Het werkelijke-zetelmechanisme zou verdwijnen ten gunste van een volledige vrijheid om de lex societatis te kiezen, ook als de onderneming enkel of voornamelijk in België actief is of vanuit België wordt geleid.[1]

Bij de veelgehoorde argumenten voor een vrije keuze kunnen alvast de volgende kanttekeningen worden geplaatst.

1.

Als argument voor die wetswijziging wordt de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie over de vrijheid van vestiging aangehaald. Die zou België verplichten formeel buitenlandse vennootschappen aldus te erkennen, ook als die hun werkelijke zetel op Belgisch grondgebied hebben. Men gaat daarbij zelfs zo ver kritiek op een ongebreidelde keuze van toepasselijk vennootschapsrecht weg te zetten als getuigend van een “anti-Europees sentiment”.[2]

Het is niet zeker dat de Belgische, welbegrepen variant van de werkelijke zetel in strijd is met het Europees recht.

Wat een Belgische rechter alvast zeker niet mag, is de rechtspersoonlijkheid van een vennootschap weigeren te erkennen die geldig is opgericht in een andere EU-lidstaat, louter omdat ze haar werkelijke zetel in België heeft. Dat zou regelrecht ingaan tegen de vrijheid van vestiging en is dus per se verboden.^[3] Zo wordt de werkelijke zetel in België echter ook niet toegepast.

Het Belgisch recht vraagt enkel dat een formeel buitenlandse vennootschap die haar werkelijke zetel naar België verplaatst zich omvormt naar een vennootschap van Belgisch recht. Zij kan dus, mits eventueel haar statuten overeenkomstig te hebben aangepast, voortbestaan als een Belgische rechtsvorm. Dat is al meer dan vijftig jaar de regel, sinds het vooruitstrevende arrest-Lamot  van het Hof van Cassatie.[4] We zien niet in waarom die redenering ook niet zou gelden voor formeel buitenlandse vennootschappen die van bij de oprichting hun werkelijke zetel in België hebben.

We kunnen ons dan ook scharen achter de zienswijze dat  een formeel buitenlandse vennootschap met werkelijke zetel in België tot haar omzetting haar rechtspersoonlijkheid behoudt, waarbij ze weliswaar een hele reeks materiële regels van Belgisch vennootschapsrecht schendt.^[5]

Dan rijst de vraag: is de plicht tot omvorming in strijd met de vrijheid van vestiging? Een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt ze allicht wel. Belemmeringen kunnen echter worden gerechtvaardigd op grond van (i) de openbare orde, openbare veiligheid of de volksgezondheid (artikel 52, lid 1 VWEU) of (ii) elke andere dwingende reden van algemeen belang, op voorwaarde dat de maatregel op een niet-discriminatoire manier wordt toegepast,[6] en geschikt en proportioneel is (de zogenoemde “rule of reason”).^[7]

Voorbeelden van dwingende redenen zijn de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers en zelfs de fiscus.[8] Er valt dus zeker een argument te maken dat die rechtvaardigingsgrond hier van toepassing is. De vraag is dan: is de maatregel niet-discriminatoir, geschikt en proportioneel? Het Hof is vrij streng. Zo biedt het feit dat een vennootschap elders werd opgericht om de strengere regels van de ontvangstlidstaat te omzeilen, geen afdoende reden.^[9] Anderzijds erkent het Hof dat een lidstaat maatregelen mag treffen om te verhinderen dat zijn onderdanen de vrijheden gebruiken om zich op onaanvaardbare wijze aan hun wetgeving te onttrekken.[10] In dergelijke omstandigheden kan de nationale rechter een beroep op de vrijheid van vestiging ontzeggen, als dat gebeurt (a) van geval tot geval (b) op basis van objectieve gegevens en (c) rekening houdend met het doel van die vrijheid.[11]

Het lijkt ons aannemelijk dat de welbegrepen Belgische variant van de werkelijke zetel die toets doorstaat. Het gaat immers enkel om een antimisbruikmaatregel die de rechter toelaat (a) in een concreet geval (b) van manifeste omzeiling van het Belgische vennootschapsrecht (c) de rechtspersoonlijkheid van de vreemde rechtspersoon te erkennen, maar hem te verplichten zich om te vormen naar een Belgische rechtsvorm.

Er is dus een goed argument te maken waarom de Belgische werkelijke zetel, in een Verdragsconforme interpretatie, verenigbaar is met de vrijheid van vestiging. Zolang daarover geen uitsluitsel bestaat, is er geen reden om katholieker te willen zijn dan de paus.

2.

Het is eigenaardig de keuze voor Belgische rechtsvormen te willen stimuleren door Belgisch ondernemers de vrije keuze te geven om te shoppen bij niet-Belgische vennootschapsvormen. Het gevolg zou wel eens kunnen zijn dat Belgische ondernemers voor hun Belgische activiteiten kiezen voor een buitenlands vennootschapsrecht; soms omdat dit beter bij de noden past, soms omdat dit toelaat een vervelende Belgische regel ter bescherming van derden te omzeilen.

3.

Het belangrijkste verkoopargument voor het invoeren van een “statutaire zetel”-regel is dat dit het mogelijk maakt voor Belgische vennootschappen om hun werkelijke zetel naar andere landen te verplaatsen, zonder het toepasselijk recht naar niet-Belgisch recht te wijzigen.[12]

Volgens onze interpretatie van het werkelijke-zetelmechanisme zoals dat in België geldt, kan dit echter nu ook reeds. Zoals gezegd, is een verschil tussen het toepasselijke recht en de werkelijke zetel immers enkel een probleem als de werkelijke zetel zich in België bevindt. Belgische rechters weigeren echter niet om, omgekeerd, formeel Belgische vennootschappen te erkennen omdat hun zwaartepunt in het buitenland ligt. Zo weigerde de Raad van State in het arrest-Vanneste terecht een Belgische vennootschap de Belgische rechtspersoonlijkheid te ontnemen om de enkele reden dat zij haar werkelijke zetel feitelijk naar het buitenland had verplaatst.[13]

Gelukkig maar: anders zouden vele dochtervennootschappen van multinationale ondernemingen en enkele van onze grootste bedrijven misschien al wel jaar en dag in de ban van het Belgische vennootschapsrecht geslagen zijn.

*

*             *

De mogelijkheid om vrij het toepasselijk vennootschapsrecht te kiezen lijkt ons in ieder geval de meest fundamentele wijziging in de vooropgestelde hervorming. Oprichters en aandeelhouders van een Belgische onderneming worden volledig vrij in de keuze van de lex societatis. Dwingende regels van derdenbescherming in het vennootschapsrecht verliezen zo hun beet: aandeelhouders kunnen immers gewoon kiezen voor een recht waarin die bescherming zwakker is of – erger – een ander aanknopingspunt heeft dan het toepasselijk vennootschapsrecht. In dat laatste geval valt de derde tussen de stoelen van twee rechtsordes, die elk per hypothese die derde nochtans beschermingswaardig achten.

 Om maar één voorbeeld te geven van de verstrekkende gevolgen: een vrije rechtskeuze laat toe bij een Belgo-Belgische onderneming terug aandelen aan toonder uit te geven. De Wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder schrijft voor dat effecten enkel nog mogen worden uitgegeven in de vorm van effecten op naam of gedematerialiseerde effecten. Dat voorschrift geldt enkel voor vennootschappen naar Belgisch recht overeenkomstig het W.Venn. of andere emittenten die onder Belgisch recht ressorteren (art. 2, 1°). De Belgische oprichters of aandeelhouders die kiezen voor een vennootschapsrecht dat nog wel aandelen aan toonder kent,[14] ontsnappen dan ook aan het verbod op toondereffecten. Dat is nu ook reeds het geval. Wat echter wijzigt is dat de keuze voor zo’n buitenlands vennootschapsrecht ook wordt toegelaten indien de economische realiteit geen enkele band vertoont met de jurisdictie van het gekozen recht.

Derdenbescherming met een ‘opt out’-knop is géén bescherming. Het is vooral daarom dat we voor schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht een rouwbericht durven schrijven.  Er zullen ongetwijfeld nog wel derdenbeschermende maatregelen overblijven in het vennootschapsrecht, maar door een keuze voor een ander vennootschapsrecht zullen ze makkelijk kunnen worden omzeild.

Deze post is deel van een reeks over schuldeisersbescherming in het vennootschapsrecht. Dit thema komt ook aan bod in de sessie insolventierecht op de VRG-alumnidag te Leuven op 21 april 2017. 

Joeri Vananroye & Gillis Lindemans

[1] K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 72, nr. 238.

[2] D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Koudwatervrees”, TRV-RPS 2016, (115) 115, nr. 2 en 3.

[3] Zaak C-208/00, Überseering, Jurispr. 2002, I-9919, r.o. 93.

[4] Cass. 12 november 1965, Pas. 1966, I, 336.

[5] Zie over de discussie K. Maresceau, “Belgium, get ready to compete for corporate charters: een pleidooi voor de invoering van de statutaire zetelleer” in H. Braeckmans, O. Caprasse et al., De modemisering van het vennootschapsrecht, Brussel, Larcier, 2014, (203) 211.

[6] In recentere rechtspraak heft het Hof rechtvaardigingsgronden die niet uitdrukkelijk in het Verdrag voorkomen onderzocht zonder n ate gaan of de maatregel discriminatoir is, zie bv. Zaak C-371/10, National Grid Indus, Jurispr. 2011, I-12273, r.o. 37-38. Zie ook de Opinie van A.-G. Jacobs in Zaak C-136/00, Danner, Jurispr. 2002, I-8150, r.o. 36; M. Myszke-Nowakowska, The Role of Choice of Law Rules in Shaping Free Movement of Companies, Cambridge, Intersentia, 2014, 33, nr. 51.

[7] Zie ook Zaak C-55/94, Gebhard, Jurispr. 1995, I-4165; Zaak C-120/78, Cassis de Dijon, Jurispr. 1979, 649.

[8] Zie bv. Zaak C-208/00, Überseering, Jurispr. 2002, I-9919, r.o. 92.

[9] Zaak C-167/01, Inspire Art, Jurispr. 2003, I-10155, r.o. 95; Zaak C-212/97, Centros, Jurispr. 1999 I-1459, r.o. 27 e.v.  Zie ook Zaak C-196/04, Cadbury Schweppes, Jurispr. 2006, I-7995, r.o. 63; Zaak C-79/85, Segers, Jurispr. 1986, 2375, r.o.. 16.

[10] Zaak C-167/01, Inspire Art, Jurispr. 2003, I-10155, r.o. 136; Zaak C212/97, Centros, Jurispr. 1999 I-1459, r.o. 24 -en de rechtspraak aldaar.

[11] Zaak C212/97, Centros, Jurispr. 1999 I-1459, r.o. 25.

[12] K. GEENS, De sprong naar het recht van morgen, 72, nr. 238. Zie ook Verslag, Parl.St. Kamer 2015-2016, 1500/001, 13.

[13] RvS 29 juni 1987, Pas. 1990, IV, 114, TRV 1988, 110, noot K. LENAERTS.

[14] Zie bv. voor Nederland: Brief van de Staatssecretaris van Financiën inzake bestrijden witwassen en terrorismefinanciering, Kamerstukken 2016/17, 25087 nr. 138 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-25087-138.html).