Aanstelling voorlopig bewindvoerder: een onderbenutte maatregel tegen frauduleus faillissement

Recent kwamen de gevolgen en werkwijze van frauduleuze faillissementen opnieuw in de publieke belangstelling.  In het recentste nummer van de Juristenkrant betoogt meester Vincent Verlaeckt dat er effectief middel bestaat tegen frauduleuze faillissementen en de gekende lege dozen: de (ambtshalve) aanstelling van een voorlopig bewindvoerder (artikel XX.32 WER).

Verlaeckt argumenteert dat door een tijdige ambtshalve interventie van de Voorzitter van de rechtbank van koophandel, enerzijds activa kunnen bewaard blijven die anders dreigen te verdwijnen op een bedrieglijke (of toch rangverstorende) manier en anderzijds insolvabele elementen sneller uit het handelsverkeer kunnen genomen worden, door een faillietverklaring op dagvaarding van de bewindvoerder.

Verlaeckt schrijft hierover over onder meer:

“In sommige rechtbanken wordt die maatregel veelvuldig ambtshalve toegepast (jaarlijks tussen 50-75 aanstellingen in één afdeling); in andere rechtbanken is dat blijkbaar een rariteit. De (ambtshalve) aanstelling van een voorlopig bewindvoerder in het kader van de insolventiewetgeving, is nochtans een doeltreffend middel om misbruiken, deficitaire verderzetting en de facto vereffeningen tijdig te onderscheppen. Het beperkt de mogelijkheid tot (faillissements)fraude significant. De reguliere weg naar het faillissement via de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden (artikel XX.21-29 WER) en het parket gaat in bepaalde gevallen – ondanks hun extra inspanningen met steeds minder middelen – te traag (zeker na de mijns inziens nefaste wijziging van artikel XX.12 WER).

Naast de klassieke knipperlichten bereikt relevante informatie de rechtbank vaak via (informele) berichten van schuldeisers of andere belanghebbenden (zoals de fiscus). De voorzitter die weet heeft dat twee maanden loon van werknemers onbetaald is gebleven en dat er oplopende fiscale en sociale schulden zijn, moet niet aarzelen om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen.  Een rechtbank die weet heeft dat een onderneming onder WCO tijdens de periode van opschorting belangrijkste activa verkoopt zonder de nodige transparantie of gewoonweg haar activiteiten heeft gestaakt en de periode van opschorting misbruikt, moet ook ambtshalve ingrijpen (zie ook Parl.St.Kamer 2007-08, nr. 52K01600/002, pr. 79). De wetgever beschouwt de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder niet als een ‘hoogst uitzonderlijke’ maatregel. Dat blijkt overigens uit het schrappen van de initiële vereiste van de volstrekte noodzakelijkheid door de wet van 31 januari 2009. Ook de vereiste van het spoedeisend karakter is later weggelaten door de wet van 27 mei 2013.

Het is volgens mij wenselijk dat een rechtbank ambtshalve optreedt om een bewindvoerder aan te stellen, eerder dan te wachten op een eenzijdig verzoekschrift. Wanneer een schuldeiser de rechtbank meedeelt dat een onderneming – waarvan ook sprekende knipperlichten bekend zijn – een nieuwe entiteit heeft opgericht en het handelsfonds geruisloos (en om niet) aan het overhevelen is, kan de ambtshalve aanstelling bijvoorbeeld noodzakelijk zijn. De rechtbank moet dan haar verantwoordelijkheid nemen, en kan niet van die ene arme schuldeiser – die eerder handelt uit een rechtvaardigheidsgevoel dan eigenbelang – verwachten dat hij het risico en de kosten draagt van het neerleggen van een verzoekschrift ter bescherming van het hoger (maatschappelijk) doel.

Het opsporen van ondernemingen in virtuele faillissementstoestand en het beschermen van activa, kan niet aan de ‘vrije markt’ worden overgelaten, en vraagt ambtshalve interventies. Particuliere schuldeisers hebben immers veelal geen belang om tijdig een faillissement uit te lokken aangezien zij onderaan de rangregeling komen. Eerder zullen die individuele  schuldeisers – bijvoorbeeld leveranciers die alles vanop de eerste rij aanschouwen – proberen rangdoorbrekende betalingen te krijgen van de toekomstige gefailleerde, terwijl die laatste ondertussen activa kan wegmaken. Institutionele schuldeisers staan dan weer vaak verder af van de dagelijkse werking van de onderneming, en missen een helikoptervisie. Het zijn evenwel die laatste (bevoorrechte) schuldeisers die het vaakst niet meer worden betaald in de maanden voorafgaand aan het faillissement. Onbetaalde leveranciers zijn dan weer vervangbaar… Voor die schuldeisers is het noodzakelijk dat de rechtbank haar (ambtshalve) rol vervult.

Enerzijds wordt van een curator verwacht om na faillissement de boedel wedersamen te stellen en rangverstoringen te herstellen. Anderzijds wordt eerst ruime tijd lijdzaam toegekeken hoe een onderneming in staking van betaling zich naar believen organiseert. Een krachtdadig beleid kan voorkomen dat faillissementen lege dozen worden, en ervoor zorgen dat het fixatiebeginsel en de gelijkheid van schuldeisers nog zin hebben. Het tijdig bewaren door de bewindvoerder van de activa van insolvente ondernemingen – om ze nadien failliet te verklaren – komt finaal de economische (openbare) orde ten goede. Men moet zich afvragen wat de toegevoegde waarde van (kunstmatig verlengde) tewerkstelling is wanneer noch RSZ- noch fiscale verplichtingen worden voldaan, en het Sluitingsfonds finaal de rekening betaalt omdat alle activa verdwenen zijn. Wat is op macro-economisch vlak de meerwaarde van omzet voor leveranciers als hun facturen onbetaald blijven? Niemand heeft baat bij het beperken van het aantal faillissementen door de ogen te sluiten voor de realiteit. Economische heropleving afleiden door insolvente elementen te laten aanmodderen, is fundamenteel verkeerd.”