1.
Een van de meest interessante wijzigingen in de huidige herziening van het Belgische vennootschapsrecht is de invoering van een wettelijke cap op de bestuurdersaansprakelijkheid. Afhankelijk van de grootte van de bestuurde vennootschap kunnen bestuurders slechts voor een bepaald bedrag aansprakelijk worden gesteld, welk maximumbedrag oploopt van 250.000 euro bij ‘kleine’ vennootschappen tot 12 miljoen euro bij grote en belangrijke vennootschappen. Zie voor meer hierover de verschillende eerdere posts op het Corporate Finance Lab.
2.
Over het algemeen wordt wel aanvaard dat het handelen van vennootschapsbestuurders beperkt moet worden getoetst, omdat de rechter niet op de stoel van de bestuurder moet plaatsnemen. Anders gezegd: een bestuurder moet niet te snel aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schade die de vennootschap aanricht. Vaak wordt daartoe voorzien in een beperkte (marginale) toetsing van bestuurlijk gedrag, of een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid. Redenen daarvoor zijn de bestuursautonomie, de gevaren van hindsight bias en het voorkomen van te zeer risicomijdend gedrag van bestuurders. De bestuurder moet te goeder trouw kunnen ondernemen zonder angst voor aansprakelijkheid. De Rotterdamse hoogleraar Kroeze ging in zijn oratie getiteld Bange bestuurders (2005) uitgebreid op deze en andere argumenten voor een beperking van de bestuurdersaansprakelijkheid in. Een van de dragende argumenten voor de Belgische cap was de constatering dat het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht in België ‘strenger’ is voor bestuurders dan in de omliggende landen, omdat bijvoorbeeld kennelijk geen business judgment rule geldt en geen ernstigverwijtmaatstaf, zoals in Nederland (waarop ik terugkom vanaf nr. 5). In die zin is de cap als een alternatief te beschouwen voor een marginale toets van bestuurshandelen of een hogere drempel voor aansprakelijkheid.
3.
In twee bijdragen in de Nederlandse tijdschriften WPNR (afl. 2018/7211) en Ars Aequi (samen met P. Broere, afl. 2018, 4) heb ik de wenselijkheid van een eventuele invoering van zo’n limitering in Nederland onderzocht. Hiertoe heb ik onder meer een zodanige cap vergeleken met andere mogelijkheden om de aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders te beperken of verzachten. De vier V’s (vrijtekening, vrijwaring, verzekering en verwijtbaarheid) spelen daarbij een rol. Omdat in het Belgische wetsontwerp de vrijtekening en de vrijwaring worden verboden, heb ik deze alternatieven vergeleken met de voorgestelde cap.
Vrijtekening, vrijwaring, verzekering
4.
Vrijtekening is het geval waarin de vennootschap bij voorbaat afstand doet van het recht de bestuurder aansprakelijk te stellen. Dit kan in een overeenkomst of in de statuten geschieden. Omstreden is overigens of een zodanige vrijtekening naar geldend Nederlands recht is toegestaan (zie Assink, Compendium ondernemingsrecht, 2013, § 51.21, met verwijzingen). Bij vrijwaring verbindt de vennootschap zich de bestuurder te compenseren wanneer hij door derden aansprakelijk wordt gesteld. Deze vrijwaring werkt alleen intern in de verhouding bestuurder-vennootschap. Extern blijft de bestuurder dus de aansprakelijke partij. Biedt de vennootschap geen verhaal, dan staat de bestuurder met lege handen en niet de crediteur. Mede om deze reden prefereer ik de vrijwaring ten opzichte van een wettelijke limitering (zie ook mijn eerdere bijdrage samen met P. Broere in Ars Aequi 2018, afl. 4). Ook de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is een meer aansprekend alternatief omdat, wanneer een limitering in de polis is opgenomen en de schade groter is dan die limitering, de bestuurder opdraait voor het restant en (voor zover die verhaal biedt) niet de crediteur. Zie hierover uitgebreid mijn bijdrage in het WPNR.
Verwijtbaarheid
5.
Een laatste element is de verwijtbaarheid. Naar ik begrijp wordt bestuurshandelen in het kader van een interne aansprakelijkheidsprocedure naar huidig en naar komend Belgisch recht marginaal getoetst. Bestuurders zijn slechts aansprakelijk voor ‘beslissingen, daden of gedragingen die zich kennelijk buiten de marge bevinden waarbinnen normaal voorzichtige en zorgvuldige bestuurders, geplaatst in dezelfde omstandigheden, redelijkerwijze van mening kunnen verschillen’ (voorgesteld art. 2:55). Of bij externe bestuurdersaansprakelijkheid ook zo’n marginale toets wordt aangelegd, is (mij) niet geheel duidelijk.
6.
In Nederland wordt bestuurshandelen in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid getoetst aan de hand van de ernstigverwijtmaatstaf. Deze strenge maatstaf is het Nederlandse antwoord op de gedachte dat bestuurshandelen beperkt getoetst moet worden. Een bestuurder van een vennootschap is slechts aansprakelijk voor zover hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 10 januari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven)). Dit geldt zowel bij interne aansprakelijkheid (jegens de vennootschap, gebaseerd op art. 2:9 Nederlands BW) als bij externe aansprakelijkheid (jegens derden, vgl. HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen)). Deze externe aansprakelijkheid is, behoudens enkele specifieke aansprakelijkheidsgrondslagen in het vennootschapsrecht, ook in Nederland ‘gewoon’ onrechtmatigedaadsrecht (art. 6:162 Nederlands BW). Onlangs heeft de Nederlandse Hoge Raad de toepassing van deze ernstigverwijtmaatstaf bij externe bestuurdersaansprakelijkheid nog bevestigd in zijn arrest van 30 maart 2018 (NJ 2018/330, Van Nieuwburg/TMF Management). Dit ondanks de (conceptuele) kritiek die in de doctrine wel is geuit op deze maatstaf. Zie recentelijk het proefschrift van W. Westenbroek, Bestuurdersaansprakelijkheid in theorie, 2017. Een van de redenen om de cap in te voeren, is dat in het Belgische aansprakelijkheidsrecht geen ruimte zou bestaan voor hantering van een specifieke maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, en dat een dergelijke inperking van het foutbegrip voor alleen vennootschapsbestuurders discriminatoir zou zijn. Ik kom daar kort op terug in nr. 10.
7.
Die Nederlandse kritiek op de ernstigverwijtmaatstaf is voor een belangrijk deel dogmatisch van aard. Zo schrijft Westenbroek dat de externe bestuurdersaansprakelijkheid beoordeeld zou moeten worden volgens de ‘gewone’ regels van de onrechtmatige daad. De vraag is dan –kort gezegd- niet of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar eenvoudigweg of de bestuurder persoonlijk een zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden jegens de derde (zie Westenbroeks betoog in Ondernemingsrecht 2015/69).
8.
Praktische kritiek is er ook. Zo is de ernstigverwijtmaatstaf notoir ‘vaag’ en heeft hij weinig onderscheidende kracht. Zie hierover onder meer de bijdrage van Van Schilfgaarde in de bundel De vele gezichten van Maarten Kroeze’s ‘bange bestuurders’, 2017. Ik zal een kwantitatieve limitering van aansprakelijkheid nageven dat die in ieder geval duidelijk is, waarbij een kwalitatieve maatstaf inderdaad tot meer interpretatievragen aanleiding zal geven. De vraag is of dat zo erg is, nu dit de rechter in staat stelt tot een genuanceerde afweging te komen.
9.
In zijn conclusie voor het hierboven in nr. 6 aangehaalde arrest NJ 2018/330 gaat de advocaat-generaal in op de kritiek op de ernstigverwijtmaatstaf. Hij schrijft: ‘Het maatschappelijk verkeer is er m.i. niet mee gebaat voor de aansprakelijkheid van een bestuurder de ‘gewone’ schuld-maatstaf aan te leggen, zoals die geldt voor de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap. De ernstig verwijt-maatstaf is bovendien flexibel. Daardoor is de rechter in staat aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot een billijke uitkomst te komen. Daarbij moet rekening worden gehouden met onder meer de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Een belangrijke vuistregel is ook of voor de bestuurder voorzienbaar was (of had moeten zijn) dat zijn handelen of nalaten tot benadeling van crediteuren van de vennootschap zou leiden; de ‘objectieve wetenschap-maatstaf’. Als daar niet van blijkt, is het moeilijk voorstelbaar dat de bestuurder een ernstig verwijt treft.’
Vergelijking
10.
In de MvT van het Belgische voorstel wordt (p. 65-66) opgemerkt dat een cijfermatige beperking minder discriminerend is dan een beperking van het foutbegrip enkel voor bestuurders van vennootschappen. In Nederland is daar, zoals ik hierboven heb uiteengezet, wel voor gekozen. Een belangrijke, volgens mij in de Nederlandse doctrine onderbelichte, overweging is het feit dat zulke beperkingen van het foutbegrip in Nederland (ook buiten het vennootschapsrecht) helemaal niet zo uniek zijn. Het argument dat zo’n beperking ‘discriminerend’ zou zijn volg ik dan ook niet in de Nederlandse context. Zo heeft de Nederlandse Hoge Raad onder meer een verhoogde drempel voor het aannemen van aansprakelijkheid van arbiters opgeworpen in zijn arrest van 4 december 2009, NJ 2011/131 (Greenworld). Zie in de Belgische context de blog van Vananroye, die ook ingaat op het discriminatie-argument.
11.
In Nederland zou een cijfermatige beperking mijns inziens juist minder goed in het systeem van het vennootschapsrecht en het aansprakelijkheidsrecht passen. Dit omdat (i) dergelijke limiteringen (buiten het vervoerrecht) betrekkelijk zeldzaam zijn (zie wel art. 6:110 Nederlands BW) en (ii) de ernstigverwijtmaatstaf juist een flexibel instrument is om bestuurshandelen te beoordelen, waarbij alle omstandigheden van het geval kunnen worden gewogen. Dit is naar mijn mening te prefereren boven ‘de botte bijl’ van een kwantitatieve beperking. Komt een schadevergoeding de Nederlandse rechter bovendien in een voorkomend geval onaanvaardbaar onredelijk voor, dan biedt het schadevergoedingsrecht hem al de mogelijkheid tot matiging (art. 6:109 Nederlands BW). Daarbij worden dan juist wel alle omstandigheden meegewogen, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht.
Olivier Oost
Erasmus Universiteit Rotterdam
Corporate Finance Lab 