Wikipedia definiëert linkrot als “het fenomeen waarbij op een internetpagina met links na enige tijd steeds meer aangeklikte links niet werken, omdat de doelpagina uit de lucht is, een andere naam heeft gekregen of omdat de webpagina of site niet meer bestaat.”
Ook in het recht kennen we linkrot: normatieve teksten (wetten, maar ook reglementen, statuten of overeenkomsten) die verwijzen naar andere normatieve teksten die niet langer bestaan of waarvan de inhoud is gewijzigd.
We gaan hier voorbij aan de mogelijkheid van linkrot die kan ontstaan tussen het opstellen van een voorontwerp en de afkondiging van de wet. Evenmin kijken we naar de hypothese waarbij de normsteller per vergissing verwijst naar een regel die op dat ogenblik reeds niet bestaat (zie voor een voorbeeld daarvan art. 2003 BW, dat verwijst naar de ‘burgerlijke maatschap’ terwijl die vorm op het ogenblik van de invoering van dit artikel niet langer bestond).
De originele verwijzing kan expliciet de hypothese adresseren van een latere wijziging, door uitdrukkelijk te verwijzen naar de regels zoals van toepassing op het ogenblik van het goedkeuren van de verwijzende norm of integendeel naar de regels “zoals eventueel later gewijzigd van tijd tot tijd”. Meestal zal zulke ingebouwde wegwijzer ontbreken.
Een voorbeeld van wettelijke linkrot is art. 2, 4° van de Wet van 21 december 2013 betreffende diverse bepalingen inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen. Deze bepaling verwijst voor de definitie van ‘onderneming’ voor de bepaling van het toepassingsgebied van deze wet naar de definitie van ‘onderneming’ in art. I.1, 1° WER. Sindsdien is de definitie in dit artikel van het WER door de Wet Hervorming Ondernemingsrecht van 15 april 2018 gewijzigd van een functionele definitie (‘duurzaam economisch doel nastreven’) naar een in de regel veel ruimere formele definitie (elke zelfstandige, elke rechtspersoon, elke vennootschap).
Is de Wet KMO Financiering nu van toepassing op ondernemingen in formele zin of op onderneming in functionele zin? In het eerste geval zou het toepassingsgebied substantieel zijn uitgebreid.
Doorslaggevend bij de interpretatie van zulke verbroken verwijzingen is de wil van de wetgever, waarbij in de regel de doelstellingen van de latere wet doorslaggevend zijn als ze in conflict komen met de oudere wet (lex posterior derogat priori).
Dat betekent echter niet dat de oude verwijzing noodzakelijk altijd begrepen moet worden als een verwijzing naar de nieuwe regel. Dit is enkel het geval bij een conflict tussen de nieuwe regel en de oudere verwijzende regel.
Het zo-even geciteerde voorbeeld illustreert dit. Er lijkt me weinig twijfel te zijn dat het toepassingsgebied van de Wet KMO Financiering nog altijd wordt bepaald door de oude functionele ondernemingsdefinitie. Met andere woorden: de legistieke link in deze wet moet worden begrepen zoals hij bestond op het ogenblik dat deze wet werd goedgekeurd.
Uit de Wet Hervorming Ondernemingsrecht blijkt immers nergens de bedoeling om de functionele ondernemingsdefinitie als aanknopingspunt te vervangen door de formele. De formele definitie kwam enkel in de plaatst van het handelaarsbegrip. Bij dat laatste heeft de wetgever overigens expliciet het probleem van oude gebroken verwijzing aangepakt. Art. 254 al. 1 van de Wet van 15 april 2018 houdende hervorming van het ondernemingsrecht bevat in dit verband een legistieke “zoek-en-vervang”-bepaling: vanaf 1 november dienen in alle wetten in principe de begrippen ‘handelaar’ of ‘koopman’ in de zin van artikel 1 van het W.Kh. te worden gelezen als ‘onderneming’ in de zin van het gewijzigde art. I.1 WER (zie ook hier).
De oplossing bij de Wet KMO Financiering ligt voor de hand omdat de verwijzende wet verwijst naar een begrip dat nog bestaat, zij het dat het van plek in het wetboek is veranderd.
Wat moeilijker is de hypothese dat een oude wet verwijst naar een concept of definitie die niet langer bestaat. Zo vereist de Programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap het bewijs van basiskennis van het bedrijfsbeheer van “elke KMO, natuurlijke persoon of rechtspersoon die een activiteit uitoefent die in het handels- of ambachtsregister moet worden ingeschreven”. Echter: het handels- of ambachtenregister bestaat niet meer sinds de Wet Hervorming Ondernemingsrecht.
Deze verbroken verwijzing is des te moeilijker op te lossen omdat de vestigingswetgeving intussen werd geregionaliseerd. (Het Vlaams Gewest heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt om het bewijs van basiskennis van bedrijfsbeheer af te schaffen). In ons constitutioneel systeem van gelijkwaardheid van federale en regionale wetgever, kan de federale wetgever geen regionale wetgeving amenderen, expliciet noch impliciet. Men kan wel stellen dat als de regionale wetgever verwijst naar federale begrippen die regionale wetgever moet ondergaan dat die federale begrippen wijzigen.
Dat biedt hier echter geen oplossing: het handelsregister is niet gewoon gewijzigd, maar opgeheven. Er kwam wel een nieuw begrip “inschrijvingsplichtige onderneming”, maar het ruime toepassingsgebied maakt het een slechte kandidaat om het toepassingsgebied van de vestigingswetgeving te bepalen.
De enige oplossing die ik zie is dat het handelsregister nog geacht moet worden te bestaan voor het bepalen van het toepassingsgebied van Waalse en Brusselse wetgeving. Ondanks de opheffing van een regel of een definitie kan die regel of definitie dus nog voortleven dank zij een verwijzing die niet kan worden geactualiseerd. Aangezien de inschrijvingsplicht in het handelsregister mede werd bepaald door de kwalificatie als ‘handelaar’, betekent dit dat het oude federale handelsrecht nog een beetje verder strompelt als een uitgemergelde regionale zombie. (Zie ook hier de problematiek van de verwijzingen in het Decreet Lokaal Bestuur naar het W.Venn. voor de regeling van intergemeentelijke samenwerkingsverbanden.)
Bij een verbroken verwijzing in de statuten van een vennootschap komt de oudere wil van de statuutgever in concurrentie met de nieuwere wil van de wetgever. Na de inwerkingtreding van het WVV komt deze hypothese erg veel voor bij verwijzingen naar het W.Venn. Ook hier is het moeilijk om eenvoudige voorrangsregels te vinden. Het zou een vergissing zijn om zonder meer voorrang te geven aan de nieuwe wet, vanuit het idee dat de wet hoger staat dan de statuten. Dat laatste is het geval voor dwingende regels, maar niet waar de nieuwe wet louter het aanvullend recht wijzigt.
Ik zou hier geneigd zijn om de voorrang te geven aan de toepassing van de oude wettelijke regels (tenzij die uiteraard conflicteren met nieuwe dwingende regels). Wie er voor kiest niet af te wijken van aanvullend recht, wordt geacht bewust te kiezen voor deze regels. Dit verdient een eerbiedigende werking (ook al is de filosofie van het overgangsrecht van het WVV anders – zie hier, hier en hier).
De remedie voor legistieke linkrot is niet zo simpel. Voorkomen is dan ook beter. Wat is de oorzaak hiervan?
Uiteraard is dit in belangrijke mate de intellectuele en fysieke beperking van de wetgever en zijn opstellers. Maar vaak is de hoofdreden politiek: het actualiseren van oude verwijzingen vergroot de perimeter van een hervorming: andere wetten vallen onder de bevoegdheid van andere ministers, zorgen voor meer volk in de interkabinettenwerkgroep en vergroten het politiek risico dat een hervorming er nooit komt. Helemaal erg wordt het als er andere beleidsniveaus bij betrokken zouden moeten worden. Een ander beleidsniveau betekent immers vaak een andere coalitie en kwatongen beweren wel eens dat regeringsdeelname op het ene niveau gebruikt wordt om oppositie te voeren op het andere.
Dit thema verdient een diepere analyse. Wie andere voorbeelden heeft of de analyse kan verdiepen, kan gerust contact opnemen met schrijver dezes.
Corporate Finance Lab 