Author: Frederik De Leo

Lawyer (NautaDutilh), Visiting professor (UHasselt, University of Leuven)

The Road Towards Good Bankruptcy Governance: A Comparative Law and Economics Perspective

Papers from the INSOL Europe Academic Forum Annual Conference Athens, Greece, 3-4 October 2018

In the recently issued conference proceedings booklet “Party-Autonomy and Third Party Protection in Insolvency Law”, I published a paper called “The Road Towards Good Bankruptcy Governance: A Comparative Law and Economics Perspective”. The paper seeks to start the discussion on the topic of good bankruptcy (or insolvency) governance and to inspire idealistic researchers to become involved in this discussion. Three key aspects of good bankruptcy governance were dealt with in this paper.

First, an attempt was made to define the concept of “good bankruptcy governance”. This was later narrowed down to the following question: “In whose interest should the management of a corporation or insolvency estate act?”. A short comparative analysis of the US, the UK, Belgium and the Netherlands did not provide a clear answer.

However, some room for common ground could be found by Continue reading “The Road Towards Good Bankruptcy Governance: A Comparative Law and Economics Perspective”

WHOA! Een eerste analyse van de voorgestelde Nederlandse reorganisatieprocedure

Inspiratie voor België?

Gisteren verscheen het Nederlandse voorstel van wet homologatie onderhands akkoord (hierna: WHOA). De WHOA komt er naar aanleiding van de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Het akkoord dat onder de surseance van betaling kon worden aangeboden, bleek immers geen succesvol reorganisatie-instrument. Eén van de voornaamste redenen daarvoor is dat de surseance enkel werkt ten aanzien van concurrente schuldeisers, terwijl concurrente schuldeisers in een faillissement sowieso maar weinig tot niets meer krijgen. De schuldeisers met een voorrecht zoals werknemers, de fiscus en separatisten die in een faillissement het grootste deel van de koek krijgen, kunnen daarentegen ook tijdens de surseance hun zekerheidsrechten blijven uitwinnen.

De WHOA introduceert als het ware een échte reorganisatieprocedure in het Nederlandse recht, die kan worden aangewend zodra de schuldenaar verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan (art. 370, lid 1 Fw). De voorgestelde procedure is gebaseerd op de Engelse scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11. Daarenboven beoogt zij consistent te zijn met de recent gepubliceerde Europese richtlijn betreffende herstructurering en insolventie (hierna: de Europese richtlijn).

Een volledige artikelsgewijze bespreking van de WHOA gaat de opzet van een blogpost te buiten. We beperken ons dus tot een summiere bespreking van enkele van de voornaamste principes. Hier en daar plaatsen we enkele kanttekeningen. Continue reading “WHOA! Een eerste analyse van de voorgestelde Nederlandse reorganisatieprocedure”

Nederlandse voorstellen ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ – Wat met werknemersbescherming na Smallsteps en Plessers?

Consultatieronde van start

Op 29 mei 2019 verschenen de Nederlandse voorstellen voor een wet en ministeriële regeling “overgang van onderneming in faillissement”. Die voorstellen zijn er gekomen naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Smallsteps. Daarin werd geoordeeld dat de Nederlandse pre-packpraktijk niet richtlijnconform is. De Nederlandse voorstellen kunnen ter inspiratie dienen voor de Belgische wetgever bij het opstellen van een meer coherente en richtlijnconforme regelgeving inzake werknemersbescherming bij (i) de overdracht van een onderneming uit faillissement en (ii) de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (hierna: ‘GROG’). Continue reading “Nederlandse voorstellen ‘Wet overgang van onderneming in faillissement’ – Wat met werknemersbescherming na Smallsteps en Plessers?”

The ECJ in ‘Plessers’: Employee Protection in Insolvency Proceedings by Transfer of Undertaking

In search of the right balance between employee protection and efficiency of insolvency proceedings

In its preliminary ruling of today, the ECJ has followed its AG and decided that Council Directive 2001/23/EC (the ‘Directive’) must be interpreted as precluding national legislation, such as Article 61(3) of the Belgian WCO (now Article XX.86(3) WER), which, in the event of the transfer of an undertaking which has taken place in the context of proceedings for judicial restructuring by transfer under judicial supervision (‘GROG’) applied with a view to maintaining all or part of the transferor or its activity, entitles the transferee to choose the employees which it wishes to keep on.

On 23 April 2012, NV Echo entered into a judicial reorganisation proceeding. A collective agreement could not be reached and on 19 February 2013, a GROG was initiated. On 22 April 2013, NV Prefaco took over the business of NV Echo together with two-thirds of the total employees of the transferor.

Plessers, who was one of the dismissed employees, argued (among other things) that Continue reading “The ECJ in ‘Plessers’: Employee Protection in Insolvency Proceedings by Transfer of Undertaking”

Plessers: the ECJ on a Killing Spree in the Belgian Insolvency Landscape?

Setting the Boundaries of Articles 3–5 of Council Directive 2001/23/EC in the Aftermath of Smallsteps

Yesterday, Advocate General (AG) Szpunar delivered his opinion in Plessers (C-509/17), a case before the European Court of Justice (ECJ) that concerns the protection of employees in one of the Belgian insolvency proceedings, i.e. the judicial reorganisation by transfer under judicial supervision/gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (hereinafter referred to as ‘GROG’). If the ECJ follows the interpretation by AG Szpunar of Articles 3-5 of Council Directive 2001/23/EC (hereinafter the ‘Directive’), the referring court would have almost no other option than to rule that Article 61(3) WCO (now: Article XX.86, §3 WER) violates the Directive.

 

Background

On 23 April 2012, NV Echo entered into a judicial reorganisation by way of collective agreement. However, a collective agreement could not be reached, and on 19 February 2013, the judicial reorganisation proceeding was transformed into a GROG. On 22 April 2013, NV Prefaco took over the business of NV Echo together with two-thirds of the total employees of the transferor.

Plessers, who was one of the dismissed employees, argued (among other things) that Article 61(3) WCO violates the Directive. Continue reading “Plessers: the ECJ on a Killing Spree in the Belgian Insolvency Landscape?”

Council agreed on a general approach on the proposal for a Directive on insolvency, restructuring and second chance

Yesterday (11 October 2018), the Justice and Home Affairs Council has agreed on a general approach on the proposal of the Commission (22 November 2016) for a Directive on “preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications and measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt”. The general approach goes further than the partial general approach that was reached during the Council meetings on 4 and 5 June 2018. The approach reached yesterday also includes Titles I (General Provisions), II (Preventive restructuring frameworks) and VI (Final provisions).

As stated on its website, the position of the Council keeps all the main elements of the initial Commission’s proposal but provides more flexibility for Member States to adapt the new legislation to their existing frameworks. In particular, the Council has amended the provisions on: Continue reading “Council agreed on a general approach on the proposal for a Directive on insolvency, restructuring and second chance”

De Smallsteps-zaak: meer dan een jaar later

Samenvattende bijdrage “Het stil faillissement na de Smallsteps-zaak: uit het oog, maar niet uit het hart” in TBH-RDC

Indien we via dit forum een wedstrijd zouden organiseren waarin we het meest spraakmakende insolventierechtelijke arrest van de voorbije twee jaar zouden verkiezen, dan zou het Smallsteps-arrest wellicht bijzonder hoog scoren. Het Smallsteps-arrest had immers tot gevolg dat het Belgische stil faillissement nooit verder is geraakt dan de parlementaire voorbereidingen (de geschrapte art. XX.33-34 WER). In de wandelgangen was dit arrest dan ook met enige regelmaat het geliefkoosde insolventie- én arbeidsrechtelijke onderwerp.

Opmerkelijk is evenwel dat die informele gesprekken de Belgische auteurs niet in beweging hebben gezet, althans niet in dezelfde mate als bij onze Noorderburen, waar volledige tijdschriftafleveringen en conferenties besteed werden/worden aan enkel en alleen (de gevolgen van) dit arrest (zie bv. het pre-packxit symposium te Groningen). In de Belgische doctrine beperken de sporen van dit “fossiel”, behoudens de enkele zeer lezenswaardige bijdragen van Roman Aydogdu (ULg, ULB)[1], zich voornamelijk tot kanttekeningen in bepaalde verslagboeken en een verkeerde nummering in een aantal concordantietabellen. De trouwe lezer van het Corporate Finance Lab werd daarnaast ten tijde van het verschijnen van dit arrest even bestookt met onze berichtgevingen (zie o.a. hier, hier, hier, hier en hier).

Mogelijk valt dit gebrek aan doctrinaire aandacht te verklaren doordat Continue reading “De Smallsteps-zaak: meer dan een jaar later”

The regulatory competition continues: ook het Britse vennootschaps- en insolventierecht staat niet stil

Het antwoord van de Britse regering

Op 26 augustus 2018 heeft de Britse regering (the Department for Business, Energy and Industrial Strategy) haar antwoord gepubliceerd op de consultatieronde over insolventie en corporate governance die eerder dit jaar (maart 2018) werd gelanceerd om het Britse vennootschaps- en insolventierecht aantrekkelijk te houden (zie daarover reeds hier). Het antwoorddocument vat de ontvangen commentaren samen en geeft de stappen weer die de Britse regering in de nabije toekomst wilt nemen. Daarnaast bevat het document een antwoord van de regering op de Review of the Corporate Insolvency Framework dat reeds werd gepubliceerd in mei 2016.

In wat volgt geven we een korte opsomming van de te ondernemen stappen zoals beschreven in het antwoord van de regering: Continue reading “The regulatory competition continues: ook het Britse vennootschaps- en insolventierecht staat niet stil”

Proefschrift Nicolaes Tollenaar nu ook vrij online raadpleegbaar

Het pre-insolventieakkoord. Grondslagen en raamwerk

Het proefschrift van Nicolaes Tollenaar, op 1 december 2016 verdedigd aan de Rijksuniversiteit Groningen, is nu vrij online beschikbaar (open access). Het behandelt de grondslagen en raamwerk van het pre-insolventieakkoord (vergelijkbaar met onze Belgische gerechtelijke reorganisatieprocedure door collectief akkoord).

Een samenvatting van zijn proefschrift verscheen reeds eerder op het Corporate Finance Lab. De lezer die nog zou twijfelen om dit werk te raadplegen, kan mogelijk overtuigd worden door mijn zeer positieve boekbespreking in TPR 2017/4.

Frederik De Leo

Agreement reached on a partial general approach on the directive on insolvency, restructuring and second chance

Today (04/06/2018), the Justice and Home Affairs Council has agreed on a partial general approach on the directive on insolvency, restructuring and second chance (previous posts on the proposal of this directive can be found here and here). The partial agreement covers the articles of Title III (Discharge of debts and disqualifications), Title IV (Measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt) and Title V (Monitoring of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt) as well as key related recitals.

Continue reading “Agreement reached on a partial general approach on the directive on insolvency, restructuring and second chance”

De pauliana: de éne verjaringstermijn is de andere niet

Luik 22 december 2016

In de jongste editie van het TRV-RPS kan u een annotatie terugvinden bij een arrest van het hof van beroep te Luik van 22 december 2016. In deze blogpost vat ik enkele van mijn bevindingen over de verjaringstermijnen van de verschillende pauliaanse vorderingen samen.

Achtergrond

Dexia Bank (thans Belfius) had op 6 september 2000 aan NV F. in oprichting een kredietlijn toegekend. In ruil daarvoor verkreeg Dexia een aantal zekerheidsrechten waaronder een solidaire en ondeelbare borg van de gedelegeerde bestuurder van NV F.

Op 31 december 2002 heeft NV F. via een omzendbrief aan verschillende klanten en leveranciers laten weten dat het ten gevolge van een gebrek aan winstgevendheid haar handelsactiviteiten stopzet en vrijwillig in vereffening gaat.

Bijna een jaar later (oktober 2003) verzoekt Dexia aan NV F. om het negatief saldo op de centrale rekening aan te zuiveren, bij ontstentenis waarvan de rekening geblokkeerd zal worden. Ter zuivering van de hypothecaire schuld van Dexia verkoopt NV F. op 24 augustus 2004 zijn vaste activa. Die verkoop brengt een btw-schuld t.b.v. 113.190 EUR met zich mee. Twee dagen later betaalt NV F. een gelijkaardig bedrag van 112.096,12 EUR terug aan Dexia. De fiscus blijft onbetaald achter. Continue reading “De pauliana: de éne verjaringstermijn is de andere niet”

Corporate/Bankruptcy governance: van parlementaire democratie tot dictatoriale autocratie

Economics trumps politics

Er wordt regelmatig gepleit voor meer aandeelhoudersinspraak (“shareholder democracy”) bij het bestuur van vennootschappen. Sommige auteurs baseren zich daarvoor op een interne rechtsvergelijking tussen de vennootschap en een parlementaire democratische staat. Anderen menen dat die vergelijking niet opgaat en dat de aangetroffen verschillen gerechtvaardigd kunnen worden. In een recente bijdrage, gepubliceerd in het Rechtskundig Weekblad, sluiten we ons aan bij die tweede strekking en verrijken we de bestaande doctrine door de vergelijking uit te breiden naar vennootschappen in financiële moeilijkheden, m.i.v. insolventieprocedures.

Voor de interne rechtsvergelijking tussen het bestuursmodel van een (middelgrote naamloze) vennootschap (al dan niet in financiële moeilijkheden) en een parlementaire democratische staat gebruiken we een viertal testcases die doorheen de bijdrage telkens terug komen: (i) de identiteit van de stemgerechtigden, (ii) het aantal stemmen per stemgerechtigde, (iii) de uiteindelijke beslissingsmacht en (iv) de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van het bestuur. Uit die interne rechtsvergelijking leiden we af dat de parlementaire democratie als bestuursvorm geenszins consequent wordt toegepast tijdens de verschillende levensfases van de (middelgrote naamloze) vennootschap.

Het zogenaamd parlementair democratisch besluitvormingsproces van financieel gezonde vennootschappen lijkt in werkelijkheid meer op een aristocratisch besluitvormingsproces, waarbij de “rijke en wijze” aandeelhouders het voor het zeggen hebben. M.b.t. de testcase “het aantal stemmen per stemgerechtigde” merken we bij financieel gezonde vennootschappen bijvoorbeeld het volgende op: Continue reading “Corporate/Bankruptcy governance: van parlementaire democratie tot dictatoriale autocratie”

ECJ on Article 1(2)(b) of the Brussels I Recast Regulation: Actions for Liability in Tort in Insolvency Proceedings

Another Attempt to Create Order out of Chaos

In its preliminary ruling of 20 December 2017, the ECJ held that Article 1(2)(b) of the Brussels I Recast Regulation (which excludes certain insolvency proceedings from its scope of application) must be interpreted as meaning that it applies to an action for liability in tort brought against the members of a committee of creditors (hereinafter referred to as “CoC”) because of their conduct in voting on a restructuring plan in insolvency proceedings. Such an action is therefore excluded from the scope ratione materiae of the Brussels I Recast, and hence falls within the scope of Article 3(1) of the (old) Insolvency Regulation. Consequently, the competent court is the one which opened the insolvency procedure.

Background

The facts of the case can be summarized as follows. VAV invest, a company incorporated under Slovak law whose assets were the subject of restructuring proceedings in Slovakia, submitted a restructuring plan. At its meeting, the CoC rejected the plan without providing any comprehensible reasons, which led to the frustration of the restructuring proceedings and the winding-up of VAV invest. Continue reading “ECJ on Article 1(2)(b) of the Brussels I Recast Regulation: Actions for Liability in Tort in Insolvency Proceedings”

“Pleit” je rijk in Richmond (Virginia): Toys “R” Us

What do lawyers maximize? (The same things everyone else does)

De rechtseconomische literatuur met betrekking tot corporate governance staat vaak stil bij de agency costs die de agent-principaalverhouding tussen bestuurders en aandeelhouders teweeg brengt. Men staat echter zelden stil bij de agency costs die in andere agent-principaalverhoudingen bestaan. Dit forum doet dat echter wél met enige regelmaat. Daarbij denken we o.a. aan de blogposts over de agency costs die bestaan binnen de agent-principaalverhouding tussen curatoren en schuldeisers in de boedel (i.e. bankruptcy governance, zie bv. hier, hier en hier). Een andere agent-principaalverhouding, met bijbehorende agency costs, is echter die van de advocaat en cliënt.

In een eerdere blogpost hebben we reeds gewezen op bepaalde prikkels die de remuneratie van de advocaat kunnen creëren in zijn hoofde. Een mooie illustratie daarvan is de recente zaak van Toys “R” Us die in Richmond (Virginia, VS) een insolventieprocedure hebben aangevraagd. Toys “R” Us is daarin echter niet alleen. Richmond wordt steeds populairder voor insolventieprocedures (zie daarover hier en hier). De vraag die daarbij rijst, is: “Waarom?”. Continue reading ““Pleit” je rijk in Richmond (Virginia): Toys “R” Us”

Pleidooi voor de schrapping van de anterioriteitsvoorwaarde van de Pauliana

Bijdrage in RW over de anterioriteitsvoorwaarde van de Pauliana – De fusie en splitsing als testcase

In de recentste aflevering van het Rechtskundig Weekblad (Volume 81, afl. 11) betoog ik dat de anterioriteitsvoorwaarde van de Pauliana geschrapt zou moeten worden. De belangrijkste redenen om tot die schrapping over te gaan, zijn de volgende:

Allereerst is er geen wettelijke noch deugdelijke grondslag aanwezig voor het bestaan van de anterioriteitsvoorwaarde in het Belgische recht. De afwezigheid van de anterioriteitsvoorwaarde bij de Nederlandse Pauliana toont tevens aan dat die vereiste niet inherent verbonden is aan de Pauliana;

Vervolgens heeft de schrapping van de anterioriteitsvoorwaarde een aantal voordelen. Continue reading “Pleidooi voor de schrapping van de anterioriteitsvoorwaarde van de Pauliana”