In afwachting van de omzetting van de CSRD-richtlijn publiceert de FSMA, als toezichthoudende overheid, een mededeling waarin ze de uitdagingen van de CSRD-richtlijn toelicht voor genoteerde vennootschappen. Deze mededeling moet ondernemingen helpen zich voor te bereiden op de duurzaamheidsrapportering, een andere tak van sport dan financiële rapportering.
In de mededeling is het tijdschema opgenomen voor de toepassing van de CSRD. Daarnaast worden de krachtlijnen van de nieuwe informatieverplichtingen toegelicht, komen de nieuwe rapporteringsstandaarden aan bod en wordt verduidelijkt hoe de nieuwe informatieverplichtingen zich verhouden tot andere reglementeringen (Taxonomie, SFDR …).
Met een al maar technischer wordende reglementering in volle ontwikkeling, is de mededeling opgesteld vanuit een didactische en praktische optiek. Ze bevat eenvoudige schema’s, voorbeelden (zoals de vereiste informatie over broeikasgasemissies) en een afsluitende samenvatting. Elk onderdeel wordt bovendien afgesloten met een kader waarin een aantal stappen worden vermeld die de vennootschappen kunnen ondernemen als voorbereiding.
Het laagdrempelige initiatief van de FSMA kan worden verwelkomd, zeker voor ondernemingen die een eerste keer over duurzaamheidskwesties zullen moeten rapporteren. De mededeling kan hier worden geraadpleegd.
Collectieve en individuele schade: relevant bij kwijtschelding?
Traditioneel wordt verondersteld dat burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor fouten in het beheer van het vermogen niets toevoegt bij een natuurlijke persoon. De natuurlijke persoon is immers sowieso onbeperkt aansprakelijk (art. 3.35 BW; oud art. 7 Hyp.W.). Bij een schuldenaar-natuurlijke persoon heeft het weinig zin om onrechtmatigheden die hebben bijgedragen tot de insolventie recht te zetten door middel van een aansprakelijkheidsvordering. Dat is als een hond die in zijn eigen staart wil bijten: de remedie wordt door de onrechtmatigheid zelf nutteloos gemaakt en verergert er zelfs de gevolgen van.
Met het systeem van de verschoonbaarheid/kwijtschelding, nog verstevigd door de uitbreiding van de goederen die van de boedel worden uitgesloten, gaat die veronderstelling evenwel niet langer op.
Deze figuren maken immers dat de natuurlijke persoon niet langer instaat met alle huidige en toekomstige goederen. Kwijtschelding en uitsluiting van goederen zorgen voor een beschot in zijn vermogen. Dit beschot maakt ‘aansprakelijkheid’ als sanctie tegelijk nodig en nuttig. Weigering van kwijtschelding doorbreekt dit beschot, net zoals bestuursaansprakelijkheid het beschot tussen eigen vermogen en vennootschapsvermogen doorbreekt. De gehele of gedeeltelijke weigering van kwijtschelding is daarmee voor een natuurlijke persoon wat bestuursaansprakelijkheid is voor een vennootschapsbestuurder.
Elke belanghebbende met inbegrip van de curator en het openbaar ministerie kan vorderen dat de kwijtschelding slechts voor een deel wordt toegekend of volledig geweigerd bij gemotiveerde beslissing, indien de gefailleerde kennelijk grove fouten heeft begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement. Zie over de vernieuwde procedure F. De Leo, TRV-RPS 2023, p. 446-447.
Het vernieuwe faillissementsrecht voegt daar sinds 1 september 2023 aan toe als weigeringsgrond: indien de gefailleerde wetens naar aanleiding van de aangifte van het faillissement of naderhand op vragen van de rechter-commissaris van de curator onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (art. XX.173 § 3 WER). Dat is nuttig. Dit verhindert dat in de voorwaarde van “bijgedragen tot het faillissement” a contrario wordt gelezen dat de (laakbare) houding van de gefailleerde tijdens de faillissementsafwikkeling de toekenning van de kwijtschelding niet zou kunnen verhinderen (zie daarover onder het oude recht hier).
Een nieuwigheid van het voorlaatste faillissementsrecht (2018) was de mogelijkheid van gedeeltelijke kwijtschelding bij verzet van een derde-belanghebbende. Dit gaf de rechtbank de mogelijkheid om in grijstinten te schilderen i.p.v. het oude zwart/wit- regime van de verschoonbaarheid. Daarbij rees de vraag hoe een gedeeltelijke kwijtschelding onder de schuldeisers moest worden omgeslagen: enkel voor de zich verzettende schuldeiser, voor alle schuldeisers, hoe rekening te houden met de rangorde? Het advies aan rechtbanken was dan ook om de gevolgen van een gedeeltelijke kwijtschelding nauwerkeurig te omschrijven (D. Pasteger, “De l’excusabilité à l’effacement”, TBH 2018, 271, nr. 19). Hier brengt het nieuwe recht een nieuwigheid waarvan we niet overtuigd zijn dat het een verbetering is.
Een schuldeiser kan geen schade vorderen voor schade die louter als oorzaak heeft de waardevermindering van het vermogen van schuldeiser. Deze schade is collectieve schade die aan de boedel toekomt.
Een aandeelhouder kan geen schade vorderen voor schade die louter als oorzaak heeft de waardvermindering van het vennootschapsvermogen. Vergoeding voor deze afgeleide schade kan enkel door de vennootschap worden gevorderd.
Bij schuldeisers benadrukt rechtspraak en doctrine op positieve wijze het monopolie op collectief niveau (‘Enkel boedel kan collectieve schade vorderen’). Bij aandeelhouders wordt het probleem negatief benaderd vanuit de onmogelijkheid om hun deel van de collectieve schade te vorderen. Dit verbergt soms dat het gaat om twee zeer gelijkaardige regels. (Rechtsvergelijkend wordt het plaatje nog verwarrender om in Nederland het probleem niet benaderd wordt vanuit de schade, maar vanuit de vordering. De Belgische vordering om herstel te krijgen collectieve schade te eisen heet – met alle gebruikelijke proviso’s inzake rechtsvergelijking – in Nederland de Peeters/Gatzen-vordering).
De regels inzake collectieve schade en zeker die inzake afgeleide schade worden vaak gezien als een verbintenisrechtelijk probleem, een vraag die te maken heeft met de aard van de schade (schade door weerkaatsing, reflexschade).
Naar goede gewoonte organiseren de masterstudenten van de grondige studie insolventierecht aan de Universiteit Antwerpen opnieuw een studieavond, onder begeleiding van prof. dr. Stijn De Dier en prof. dr. Melissa Vanmeenen.
Het thema van de (reeds) zestiende editie van deze studieavond is – of wat had u gedacht – bijzonder actueel: “Omzetting van de Herstructureringsrichtlijn: stellingenoorlog“.
De studieavond gaat door op woensdag 20 december 2023 om 19u (tot ong. 20u30), en dit in lokaal R014 (Stadscampus Antwerpen). Deelname is gratis en iedereen is welkom. Online deelname zal ook mogelijk zijn. Meer informatie volgt.
Op de disputatio op 1 juni 2023 kruisten Nick Hallemeesch (ULB, White & Case) en Carl Clottens (KU Leuven, Eubelius) de degens over de volgende stelling:
“Aandeelhouders van een bepaalde soort kunnen zich ertoe verbinden om een soortwijziging steeds goed te keuren (en aldus te verzaken aan hun recht op bescherming inzake soortwijziging).”
De opname van dit debat kan u hier bekijken. Dit debat had een ruimere draagwijdte dan de initiële stellen, met name raakt het de vraag in welke mate aandeelhoudersovereenkomsten kunnen afwijken van dwingend vennootschapsrecht.
In de digitale infomap kan u ook heel wat achtergrondmateriaal terugvinden.
Met een arrest (c.23.0023.n) van 23 november 2023 van de eerste kamer in voltallige zitting bevestigt het Hof van Cassatie haar eerdere rechtspraak rond de kwalificatie van natuurlijke personen als onderneming:
Het nieuwe art. I.23, 14° WER definieert buitengewone schuldvorderingen in de opschorting als “de schuldvorderingen in de opschorting die gewaarborgd zijn door een zakelijk zekerheidsrecht in de zin van artikel 3.3 van het Burgerlijk Wetboek en de schuldvorderingen die in dit boek als buitengewone schuldvorderingen worden gekwalificeerd”. Artikel 3.3 BW definieert de zakelijke zekerheden als “de bijzondere voorrechten, het pand, de hypotheek en het retentierecht”. In deze blogpost analyseer ik deze definitie kort en geef ik mijn visie op enkele vragen en/of opmerkingen die mij hierover hebben bereikt.
Op de website van de kamer werden recent twee amendementen gepubliceerd in verband met het wetsvoorstel houdende boek 6 “Buitencontractuele aansprakelijkheid” van het Burgerlijk Wetboek (3213/003 en 3213/004). Het is vooral het laatstgenoemde amendement dat de aandacht wekt aangezien het onder meer ingaat op de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. We doen hieronder een bescheiden poging om het voorgestelde recht toe te lichten. Houd u vast voor een wilde rit door het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, verbintenissenrecht en insolventierecht.
De checklist bevat een duidelijke disclaimer. Gelukkig maar, want dat was nodig.
Het nieuwe Boek XX van het Wetboek Economisch Recht bepaalt in artikel XX.70/1 wat de inhoud van het reorganisatieplan moet zijn en voegt in §4 toe: “De Koning stelt in het register een uitgebreide checklist voor reorganisatieplannen beschikbaar die praktische richtsnoeren bevat over de manier waarop het reporganisatieplan moet worden opgesteld”.
De disclaimer die bovenaan Bijlage A bij het KB werd gepubliceerd is tweeledig:
De lijst is louter bestemd om de ondernemingen te helpen bij de redactie van een plan en heeft alleen een indicatieve maar geen normatieve waarde. De checklist is dus geen wetgeving.
Bijstand bij de redactie door een raadgever die gepaste raad kan geven is niet overbodig.
Dit laatste wordt bewaarheid bij het lezen van de checklist. De ondernemer die zonder raadgever aan het avontuur van een reorganisatieplan begint, is gewaarschuwd.
Roel Verheyden over co-existentie tussen collectieve en individuele schade van een faillissementsschuldeiser
De individuele schade die een schuldeiser van een failliet verklaarde vennootschap lijdt n.a.v. een fout van een derde wordt naar Belgisch recht veelal negatief omschreven als “schade met een andere oorzaak dan de netto-waardevermindering van de boedel”. Alleen al uit die begripsomschrijving kan men afleiden dat individuele schade vaak gepaard gaat met collectieve schade (een “co-existentie”), hoewel ze hun autonomie behouden. Grosso modo zijn er twee types van co-existentie te onderscheiden.
Enerzijds zijn er gevallen waarin de rechter een peildatum (het fatale omslagpunt zeg maar) bepaalt, die de schade van een schuldeiser voorafgaand aan de peildatum etiketteert als collectieve schade en de schade na die peildatum als individuele schade (dit is de klassieke co-existentie bij wrongful trading sensu lato).
Anderzijds zijn er gevallen waarin een peildatum helemaal niet aan de orde is (bv. omdat het faillissement een gevolg is van een kennelijke grove bestuursfout die niet rechtstreeks tot het faillissement heeft geleid) en een schuldeiser andere schade heeft geleden dan de netto-waardevermindering van de boedel veroorzaakt door die kennelijk grove fout (hierna de “oneigenlijke” co-existentie genoemd).
Nick Hallemeesch in ‘Tendensen Vennootschapsrecht 2023’ (LeA)
Een verwerving door een vennootschap van haar eigen aandelen (ook wel “inkoop van eigen aandelen” genoemd) kan door verschillende motieven zijn ingegeven. Wanneer een vennootschap overtollige liquiditeiten heeft, kan de inkoop van eigen aandelen een alternatief vormen voor een dividenduitkering. In niet-genoteerde vennootschappen kan men via de inkoop van eigen aandelen de uittreding van een aandelenhouder organiseren. Genoteerde vennootschappen kopen daarnaast eigen aandelen in om aandelenopties af te wikkelen, bij wijze van belegging, als gifpil om een (vijandig) overnamebod te doen mislukken, om liquiditeit te creëren en/of om de volatiliteit te verminderen, of nog in het kader van een going private operatie. In al die gevallen is het mogelijk dat de vennootschap de ingekochte effecten later opnieuw wenst te vervreemden.
In zowel BV and NV vormt de gelijke behandeling van aandeelhouders één van de voorwaarden voor de inkoop van eigen aandelen. De wet vereist immers tenzij de aandeelhouders met eenparigheid tot de inkoop besluiten, de vennootschap een aanbod tot verkrijging richt aan alle aandeelhouders. Een gelijkaardig principe geldt, behoudens uitzonderingen, ook bij de wedervreemding. Genoteerde vennootschappen kunnen aan het vereiste van aanbod aan alle aandeelhouders ontsnappen door – in grote lijnen – de aandelen te kopen of te verkopen op de beurs, of tegen een prijs die niet hoger c.q. lager is dan de beurskoers.
In deze blogpost wordt stilgestaan bij enkele vragen die rijzen met betrekking tot de gelijke behandeling van aandeelhouders wanneer de vennootschap verschillende soorten van effecten heeft uitgegeven.
UGent, KU Leuven, VUB en UAntwerpen organiseren op 23 november e.k. te Brussel (KU Leuven, campus Brussel, dicht bij Centraal Station) een studiemiddag over de recente hervorming van het insolventierecht. Er is nog een beperkt aantal fysieke plekken beschikbaar voor deze studiemiddag. Deelname is ook mogelijk via livestream. Deze studiedag werd erkend door IGO en OVB.
Op het programma staat:
Grondslagen van de hervorming – Prof. dr. em. Eric Dirix (KU Leuven), afdelingsvoorzitter Hof van Cassatie
Preventieve mechanismen, ondernemingsbemiddeling en minnelijke herstructureringstools – Prof. dr. Melissa Vanmeenen, UAntwerpen
Nieuwe bepalingen inzake gerechtelijke reorganisatie in het algemeen – Prof. dr. Diederik Bruloot, UGent, advocaat
De nieuwe procedure van gerechtelijke reorganisatie voor grote ondernemingen – Prof. dr. Frederik De Leo, gastprofessor UHasselt en KU Leuven, advocaat
De vernieuwde procedure van overdracht onder gerechtelijk gezag – Mr. Matthias Ghesquière, advocaat, gastprofessor VUB
Wijzigingen inzake faillissement – Prof. dr. Joeri Vananroye, KU Leuven, advocaat
Vooruitblik: Europees voorstel tot verdere harmonisatie van het insolventierecht – Prof. dr. Matthias Storme, KU Leuven, UHasselt en UAntwerpen, advocaat
De TRV-RPS-prijs wordt in maart 2024 voor de vijftiende keer uitgereikt.
Deze jaarlijkse prijs beloont het beste eindwerk over vennootschapsrecht, financieel recht of vennootschapsbelastingrecht. Het eindwerk dient voor publicatie in aanmerking te komen, en moet zijn tot stand gekomen in het kader van een (aanvullende) opleiding tot meester in de rechten aan een Belgische universiteit of georganiseerd in samenwerking met een Belgische universiteit.
De prijs bestaat uit €1.500 en de publicatie van een herwerkte versie van het eindwerk in het TRV-RPS.
Kandidaten worden met een korte motivatie voorgedragen door de promotor, die tevens een Word-versie van de masterproef inzendt (deadline: 30 november 2023 – pieterjan.heynen@kuleuven.be). Gelieve daarbij ook het e-mailadres van de auteur te vermelden.
Wie nog vragen of opmerkingen zou hebben, kan steeds contact opnemen met Pieterjan Heynen (pieterjan.heynen@kuleuven.be).
In het Belgisch Staatsblad van 23 oktober 2023 werd de omzendbrief inzake de openbaarmaking van akten en stukken van vennootschappen, verenigingen en stichtingen gepubliceerd (blz. 98835). Niet onmiddellijk materie die relevant is voor de senior partners van deze wereld, maar wel voor de noeste werkers die de zaken uiteindelijk praktisch geregeld moeten krijgen.
In de film Minority Report (2002, regie Steven Spielberg) voorspellen drie genetisch gemodificeerde mediums, “precogs” genaamd, misdaden vooraleer ze worden gepleegd. De toekomstige-schuldigen worden preventief gearresteerd en geneutraliseerd. Iedereen tevreden. Uiteraard loopt het al snel verkeerd, zoniet zou Tom Cruise niet 145 minuten het beste van zichzelf kunnen geven.
De aan Minority Report onderliggende gedachte is prikkelend: voorkomen is beter dan genezen. Deze gedachte is op diverse plaatsen aanwezig in het wetsvoorstel houdende boek 6 “Buitencontractuele aansprakelijkheid” van het Burgerlijk Wetboek (hierna “WBA“), dat thans het voorwerp uitmaakt van parlementaire bespreking. Een aantal Minority Report-elementen worden hierna op een rijtje gezet.
I. Preventie van schade
Artikel 6.30 WBA bevat twee Minority Report-elementen. Het eerste element heeft betrekking op het voorkomen van schade (§ 1); het tweede element ziet op de verergering van schade (§ 2). Beide worden gevat onder de algemene noemer “preventie van de schade”.
Voorkomen van schade
§ 1. De kosten van dringende en redelijke maatregelen genomen door de benadeelde om dreigende schade of de verergering van schade te voorkomen, vallen ten laste van de aansprakelijke of van degene die aansprakelijk zou zijn indien de schade zich zou hebben voorgedaan.
Deze bepaling legt de kosten van de maatregelen waardoor schade werd voorkomen ten laste van “degene die aansprakelijk zou zijn indien de schade zich zou hebben voorgedaan” (toelichting WBA, p. 142). De hypothetisch (potentieel?) aansprakelijke partij moet de last dragen van kosten die werden gemaakt om dreigende (doch niet gerealiseerde) schade te vermijden. Aan deze vergoedingsplicht worden enkele vereisten gesteld, die door de rechter moeten worden getoetst:
De schade moet dreigend zijn (“Schade is dreigend wanneer vaststaat dat zij zich op korte termijn zal voordoen indien de nodige maatregelen niet worden genomen. Kosten voor maatregelen om hypothetische schade te vermijden, vallen niet ten laste van de aansprakelijke”, toelichting WBA, p. 142);
De maatregelen moeten dringend en redelijk zijn (“Zijn de kosten buitensporig of buiten verhouding tot het beoogde doel, dan worden zij niet vergoed”, toelichting WBA, p. 142).
De rechter zal de grensposten van deze bepaling moeten handhaven.
Verergering van schade
§ 2. De rechter kan de aansprakelijke een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om de verergering van de schade te voorkomen die zou kunnen ontstaan door de herhaling of verderzetting van de fout.
Ook de regel inzake verergering van schade bevat een Minority Report-element. Hier werd reeds schade geleden (vandaar, verergering van schade), doch wordt toekomstige schade geviseerd die zou kunnen ontstaan door de herhaling of verderzetting van de fout. Ook hier wordt dus gekeken naar een onzekere toekomst. Blijkens de toelichting is dit herstel te onderscheiden van een verbod of herstel dat “enkel schade wil voorkomen” (toelichting WBA, p. 143), dat hierna wordt besproken.
II. Bevel of verbod
Artikel 6.42 WBA bevindt zich volledig op Minority Report-terrein. Luidens de Toelichting gaat het om “preventieve maatregelen ter verzekering van de naleving van een wettelijke regel die een welbepaald belang voorschrijft” (toelichting WBA, p. 163).
“Bij vaststaande of ernstig dreigende schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft, kan de rechter, op vordering van een partij die aantoont hierdoor een aantasting van een van zijn zaken of van zijn lichamelijke integriteit te zullen lijden, een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om deze wettelijke bepaling te doen naleven.”
Van fout, schade en causaal verband, minstens zoals deze voorwaarden traditioneel worden begrepen in het aansprakelijkheidsrecht, is geen sprake in de hier geviseerde situatie (en zal, precies als gevolg van het opgelegde bevel of verbod, nooit sprake zijn). Het gedrag van een rechtsonderhorige (natuurlijke persoon of rechtspersoon) wordt “gecorrigeerd” vooraleer een fout heeft plaatsgevonden en schade werd geleden.
Aan deze vordering worden “strikte voorwaarden” (toelichting WBA, p. 162) gesteld.
Ten eerste moet er sprake zijn van een “wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft”. In een vorige versie van het WBA (toen nog een wetsontwerp) was dit vereiste ruimer geformuleerd (Art. 5.188: “Onverminderd het recht op herstel van de schade, kan de rechter aan iemand die op foutieve wijze anderen schade dreigt te berokkenen een bevel of verbod opleggen dat erop gericht is om de foutieve gedraging of de verderzetting of herhaling ervan te voorkomen.”). Ook de hypothetische schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm kwam in het vizier. Dit wordt nu uitdrukkelijk – en gelukkig – uitgesloten (toelichting WBA, p. 162: “Het volstaat niet dat het gevaar bestaat dat de betrokkene zich niet zorgvuldig gaat gedragen.”).
De herformulering beperkt het toepassingsgebied thans tot de “wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft”. De achterliggende idee is waarschijnlijk dat het op een bepaald ogenblik wel voldoende duidelijk is voor de rechter dat een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft, geschonden zal worden. Maar zal dit steeds zo makkelijk zijn? Er zijn vandaag veel wettelijke regels die een bepaald (richt)gedrag voorschrijven, doch voor interpretatie vatbaar blijven. Daartoe gevat, zal de rechter preventief moeten oordelen – zonder dat er van schade sprake is – of een wettelijke regel dreigt geschonden te worden.
Ten tweede moet de schending van een wettelijke regel die een bepaald gedrag voorschrijft vaststaand of ernstig dreigend zijn. Wanneer de schending vaststaand is, is er sprake van een fout. Wanneer de schade ernstig dreigend is, is er (nog) geen sprake van een fout. De rechter is aan zet en zal moeten beoordelen wanneer een situatie voldoende ernstig dreigend is.
Ten derde kan het bevel of het verbod slechts worden gevorderd door een partij die aantoont hierdoor een aantasting van een van zijn zaken of van zijn lichamelijke integriteit te zullen lijden. Dit lijkt bv. een vordering door een VZW die het behoud van een natuurdomein als statutair doel nastreeft, uit te sluiten.
III. Besluit
Het aansprakelijkheidsrecht heeft lange tijd in hoofdzaak naar het verleden gekeken. Eerst nadat fout, schade en oorzakelijk verband werden vastgesteld, trad de schadevergoedingsplicht in werking. Het wetsvoorstel buitencontractuele aansprakelijkheid behoudt – uiteraard – deze blik op het verleden, maar richt de blik tevens op de onzekere toekomst (nog los van het feit dat ook het verleden in het aansprakelijkheidsrecht vaak hoogst onzeker is).
Zowel op het vlak van preventie van schade als inzake het bevel of verbod zullen allerlei voorstellingen worden gemaakt door procespartijen over een per definitie onzekere toekomst (die nooit realiteit zal worden als de gevorderde maatregel wordt toegekend). De rechter – als moderne Pythia – zal tot een oordeel over de onzekere toekomst moeten komen (en dit zonder, dat veronderstellen we toch, de steun van geestverruimende middelen).
Het leidende mantra “voorkomen is beter dan genezen” klinkt eenvoudig en aanlokkelijk. De toepassing ervan op het terrein (die onvermijdelijk zal neerkomen op een discussie over een hypothetische aansprakelijkheid) zal dat waarschijnlijk veel minder zijn.
Corporate Finance Lab