Category: *In Dutch

De mogelijkheid tot naasting van betwiste rechten is een rechtsfiguur die in de praktijk niet altijd even gekend is en die dan ook af en toe voor verrassingen zorgt bij procespartijen. Een recent arrest van het Hof van Cassatie nodigt uit om stil te staan bij de bestaansreden van het naastingsrecht en bij de toekomst ervan.

Wat is naasting?

Wanneer een (schuld)eiser in de loop van een gerechtelijke procedure de litigieuze schuldvordering overdraagt aan een derde, kan de verweerder het geding beëindigen door aan de overnemer (de nieuwe eiser) het bedrag te betalen dat deze voor de overname van de schuldvordering heeft betaald, inclusief kosten en interesten. Dat ‘naastingsrecht’ lag vroeger vervat in de artikelen 1699 e.v. OBW en is tegenwoordig te vinden in artikel 5.178 BW.

De naasting betekent op die manier een nulwinst voor de overnemer, die het geïnvesteerde bedrag terugkrijgt zonder er een meerwaarde op gerealiseerd te hebben. Voor de verweerder betekent het een relatief goedkope uitweg uit de procedure. Goedkoop, omdat het overnamebedrag, gelet op de verrekening van het proces- en insolventierisico, normaliter een stuk lager zal liggen dan de nominale waarde van de vordering die de inzet van het geschil vormt. De verweerder kiest m.a.w. eieren voor zijn geld en koopt de procedure af met een ‘korting’, veeleer dan een veroordeling tot betaling van het nominale totaalbedrag te riskeren.[1]

Continue reading “Naasting in het burgerlijk proces: the easy way out?”

Op bijzonder mediatieke wijze kondigde Milieudefensie (“een vereniging met zo’n 110.000 leden en donateurs”) vrijdag een nieuwe Klimaatzaak en bijhorende fondsenwerving aan. De verweerder is ING, de grootste bank van Nederland. De eisen van Milieudefensie en de motivering ervan liggen vervat in een 41 pagina’s tellende aansprakelijkheidstelling (ING heeft 8 weken tijd gekregen om te reageren). De eerste reactie van ING kan hier geconsulteerd worden.

Mileudefensie acht het klimaatbeleid van ING onrechtmatig en vordert volgende maatregelen:

“1. ING diens klimaatbeleid in lijn brengt met de 1,5°C van het Parijsakkoord;
2. ING diens uitstoot vermindert met ten minste 48% CO₂ en ten minste 43% CO₂e in 2030 ten opzichte van 2019; 
3. ING daarnaast zorgt dat die niet betrokken is bij de negatieve klimaatimpact van grote zakelijke klanten, zoals: 
a. ING eist een goed klimaatplan van alle grote zakelijke klanten;
b. ING stopt met het financieren en ondersteunen van grote zakelijke klanten die binnen een jaar geen goed klimaatplan hebben;
c. ING eist dat fossiele klanten stoppen met fossiele uitbreiding én een goed uitfaseringsplan opstellen;
d. ING stopt nieuwe financiering en ondersteuning van fossiele klanten die doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben;
e. ING stopt alle financiering en ondersteuning van fossiele klanten die na een jaar nog doorgaan met fossiele uitbreiding of geen goed uitfaseringsplan hebben.
4. Daarnaast vraagt Milieudefensie ING om met Milieudefensie in gesprek te gaan over deze maatregelen.”

Het weze duidelijk: de gevorderde maatregelen hebben niet enkel betrekking op de eigen (scope 1) activiteiten van ING (vergroening wagenpark, duurzame gebouwen, verminderen papierverbruik, …). Wat werkelijk wordt beoogd, zijn de diverse financerings-en intermediaire activiteiten die een financiële instelling traditioneel verricht. Volgens Milieudefensie handelt ING hierbij onrechtmatig en dringt een grondige bijsturing van het beleid zich op. De juridische kapstok voor dit alles is ondertussen gekend: de algemene zorgvuldigheidsnorm, zoals ingevuld door de rechtspraak (“never change a winning formula (& team)” lijkt het devies te zijn).

Deze nieuwe klimaatzaak wordt uitdrukkelijk gepresenteerd als een vervolg op Urgenda (overheid als verweerder) en Shell (industriële onderneming als verweerder). De ingebrekestelling bevat dan ook vertrouwde elementen: kennis in hoofde verweerder, stand der wetenschap, waarom het huidige klimaatbeleid onvoldoende is, invulling zorgvuldigheidsnorm, …

Over al deze elementen zullen in de nabije toekomst honderden bladzijden conclusies worden geschreven (alvast advocaten zijn altijd de winnaar in zo’n zaken). Hier wil ik volstaan met het opwerpen van één, m.i. fundamentele, vraag (en enkele deelvragen): quid wetgever?

41 pagina’s lang argumenteert Milieudefensie dat het klimaatbeleid van ING, de grootste bank van Nederland, onrechtmatig is. Nergens wordt echter beweerd dat ING wetgeving schendt. Evenmin wordt aangevoerd dat ING, als systeembank, bepaalde instructies van toezichthouders naast zich neerlegt (terwijl zeker systeembanken nauwgezet in de gaten worden gehouden – Frankfurt ziet u!). Het enige dat finaal voorligt is het oordeel/de visie van Milieudefensie dat ING de algemene zorgvuldigheidsnorm schendt. En dat oordeel wordt nu ter validatie aan de rechter voorgelegd.

En dat brengt ons tot de essentie van de zaak. Voldoen aan de eisen van Milieudefensie (een organisatie die een goede 100.000 mensen “vertegenwoordigt”) zal de financieringspraktijk van ING danig impacteren. De gevolgen daarvan zullen zich zich onmiddellijk laten voelen in de Nederlandse – en Belgische – economie en maatschappij. En de wetgever: die staat erbij en kijkt ernaar? Dit noopt tot een aantal deelvragen:

• Getuigt het van zorgvuldig optreden van een (in dit geval Nederlandse) wetgever om niet in een dergelijke procedure tussen te komen, om het algemeen belang, zoals dit democratisch gelegitimeerd is (en niet door pakweg 100.000 mensen), in het debat te brengen?
• Wat vindt de (in dit geval) Nederlandse overheid van het klimaatbeleid van ING (op vandaag kan men enkel vermoeden dat de overheid geen probleem heeft met dit klimaatbeleid) en is dat niet relevanter dan wat een organisatie zoals Milieudefensie daarvan vindt?
• Wacht (in dit geval) de Nederlandse overheid de komende jaren braaf en rustig aan de zijkant, om vervolgens met voldongen feiten geconfronteerd te worden?

Uiteraard kan en zal het antwoord op deze vragen verschillen, daar is niets mis mee. In elk geval verdienen ze gesteld te worden.

Gisteren werd het wetsvoorstel over boek 6 BW (buitencontractuele aansprakelijkheid) aangenomen in tweede lezing door de commissie justitie. Het wetsvoorstel gaat nu naar de plenaire vergadering van de Kamer.

Een belangrijk amendement (3213/010) dat op het laatste nippertje nog werd ingediend en (onder voorbehoud van publicatie van de definitieve tekst aangenomen door de commissie) goedgekeurd, gaat over de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent. Net als in een feuilleton over het bewogen liefdesleven van het hoofdpersonage, stapt de wetgever af van de affaire met de ingewikkelde rechtstreekse vordering die voorlag (zie hierover meer in een eerdere blogpost) en keert hij terug naar zijn eerste geliefde, de vordering op buitencontractuele basis.

Continue reading “Feuilleton van de quasi-immuniteit: seizoensfinale”

In Nederland hebben de zgn. schragende partijen een akkoord bereikt over de opneming van een verklaring omtrent risicobeheersing (VOR) in de (plaatselijke) Corporate Governance Code. Het voorstel kan hier worden geconsulteerd. Een aantal elementen van dit voorstel worden hierna hernomen.

Principe 1.2 Risicobeheersing
De vennootschap beschikt over adequate interne risicobeheersings- en controlesystemen. Het bestuur is verantwoordelijk voor het identificeren en beheersen van de risico’s verbonden aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap.

Vergelijk art. 2.8 Belgische Corporate Governance Code: “De raad van bestuur bepaalt de bereidheid van de vennootschap om risico’s te nemen teneinde de strategische doelstellingen van de vennootschap te verwezenlijken.”

1.2.1 Risicobeoordeling
Het bestuur inventariseert en analyseert de risico’s die verbonden zijn aan de strategie en de activiteiten van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De inventarisatie en analyse dekt in ieder geval de strategische, operationele, compliance en verslaggevingsrisico’s. Het bestuur stelt de risicobereidheid vast en besluit welke maatregelen tegenover de risico’s worden gezet.

Vergelijk art. 2.14 Belgische Corporate Governance Code: “De raad keurt het kader van interne controle en risicobeheer goed, dat wordt voorgesteld door het
uitvoerend management, en beoordeelt de implementatie van dit kader.”

Principe 1.4 Verantwoording over risicobeheersing
Het bestuur legt verantwoording af over de effectiviteit van de opzet en de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen.

1.4.3 Verklaring van het bestuur
Het bestuur verklaart in het bestuursverslag met een duidelijke onderbouwing:
i. dat het verslag in voldoende mate inzicht geeft in tekortkomingen in de werking van de interne risicobeheersings- en controlesystemen;
ii. dat deze systemen een redelijke mate van zekerheid geven dat de financiële
verslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat;
iii. dat deze systemen ten minste een beperkte mate van zekerheid geven dat de
duurzaamheidsverslaggeving geen onjuistheden van materieel belang bevat;
iv. welk niveau van zekerheid deze systemen geven dat de operationele en
compliance risico’s effectief worden beheerst;
v. dat het naar de huidige stand van zaken gerechtvaardigd is dat de financiële
verslaggeving is opgesteld op going concern basis; en
vi. dat in het verslag de materiële risico’s als bedoeld in best practice bepaling 1.2.1 en de onzekerheden zijn vermeld, voor zover die relevant zijn ter zake van de verwachting van de continuïteit van de vennootschap voor een periode van twaalf maanden na opstelling van het verslag.

In dit verband kan tevens worden verwezen naar de recent gepubliceerde European Sustainability Reporting Standards (in het kader van de CSRD) (noot aan de lezer: consulteer de Engelse versie van de ESRS; de andere taalversies zijn het resultaat van automatische vertalingen en het resultaat durft weleens tegen te vallen). “Disclosure Requirement GOV–5 – Risk management and internal controls over sustainability reporting” bepaalt het volgende inzake risico’s.

35. The objective of this Disclosure Requirement is to provide an understanding of the undertaking’s risk management and internal control processes in relation to sustainability reporting.
36. The undertaking shall disclose the following information:
    (a) the scope, main features and components of the risk management and internal control processes and systems in relation to sustainability reporting;
    (b) the risk assessment approach followed, including the risk prioritisation methodology;
    (c) the main risks identified and their mitigation strategies including related controls;
    (d) a description of how the undertaking integrates the findings of its risk assessment and internal controls as regards the sustainability reporting process into relevant internal functions and processes; and
    (e) a description of the periodic reporting of the findings referred to in point (d) to the administrative, management and supervisory bodies.

Risico, het beheren ervan en het (intern en extern) rapporteren over risico, zal de komende jaren alleen maar aan belang toenemen (zie ook CSDDD). Risico, een notoir subjectief begrip, wordt daardoor meer en meer een juridisch begrip, rijp voor allerlei discussies.

Deze nacht/morgen werd een politiek akkoord bereikt over de zgn. Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD): Corporate sustainability due diligence: Council and Parliament strike deal to protect environment and human rights – Consilium (europa.eu).

Anders dan de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD), die essentieel betrekking heeft op rapportering, legt de CSDDD een actief due diligence beleid op aan bepaalde ondernemingen (afhankelijk van grootte en/of sector), om schade aan milieu en mensenrechten op te sporen, te voorkomen en, desgevallend, te beëindigen.

Het belang van de CSDDD is groot, niet alleen voor ondernemingen die formeel binnen het toepassingsgebied vallen. Ook is er een klimaatluik, gealigneerd op het Klimaatakkoord van Parijs.

Het is wachten op de finale teksten om de volledige impact van het bereikte akkoord (te proberen) in te schatten. Meer hierover ongetwijfeld in volgende blogposts.

Zie hier het programma van de studie-avond georganiseerd door de masterstudenten van de grondige studie insolventierecht aan de Universiteit Antwerpen.

De studieavond gaat door op woensdag 20 december 2023 om 19u (tot ong. 20u30), en dit in lokaal R014 (Stadscampus Antwerpen) of online. Deelname is gratis, maar inschrijven is verplicht. Inschrijven kan hier.

• Jeroen Delbeke – Kwijtschelding of toch liever verschoonbaar?
• Melisa Ergin – Rol van de herstructureringsdeskundige
• Maxime Voet – Rechten en verantwoordelijkheden van kapitaalhouders in de nieuwe gerechtelijke reorganisatie
• Xeres Van Den Langenberg – De positie van de aandeelhouder in de vernieuwde gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord
• Lynn Thierens – Gerechtelijke ontbinding van lege dozen in faillissementstoestand
• Isabelle De Bie – Was het stil faillissement beter stil gebleven?

De politieke discussies over de Corporate sustainability due diligence directive (CSDDD of CS3D – voor de Berlaymont hipsters) bereiken stilaan een eindpunt (waarbij het niet uitgesloten is dat de laatste stappen worden gezet tijdens het nu echt wel nakende Belgische voorzitterschap). Enkele belangrijke jurisdicties (o.a. Frankrijk en Duitsland) kennen reeds een dergelijk systeem (en streven – pour la petite histoire – zoveel mogelijk naar een overname van hun systeem op Europees niveau).

Op 5 december 2023 werd voor de eerste keer ten gronde een uitspraak gedaan in Frankrijk op basis van de loi sur le devoir de vigilance. De uitspraak, met vakbonden als eiser en de Franse post als verweerder, kan hier worden geconsulteerd. Een uitgebreide en goede analyse van Linklaters is hier te vinden.

Voor Belgische ondernemingen is dit allemaal nog even toekomstmuziek. Stilaan nadert echter de dag dat ook zij met dit (nieuw) type regelgeving rekening moeten houden. In het kader van de implementatie van een eigen compliance-programma kan het nuttig zijn te analyseren wat er in andere jurisdicties gebeurt. Immers, meer en meer kan een tendens worden vastgesteld waarbij rechtbanken aandacht hebben voor buitenlandse rechtspraak in vergelijkbare gebieden (denk bv. aan de voortdurende grensoverschrijdende rechterlijke dialoog inzake klimaatzaken).