De aansprakelijkheid als bedrijfsrevisor en commissaris van een failliet verklaarde vennootschap

Hof van beroep Antwerpen 3 mei 2018 over schade veroorzaakt door miskenning controleopdracht bedrijfsrevisor en waarschuwingsplicht van de commissaris in geval van éénhoofdigheid

In een recent arrest van 3 mei 2018 oordeelde het hof van beroep te Antwerpen inzake het faillissement van Waegener Group NV (2017/AR/89) over een vordering van de curatoren die de bedrijfsrevisor verweten fouten te hebben begaan, zowel in de uitoefening van zijn taken als bedrijfsrevisor en als commissaris, waardoor de failliete boedel schade heeft geleden. Dit arrest stelt interessante vragen over collectieve schade aan de orde.

De fouten in de hoedanigheid van bedrijfsrevisor hadden betrekking op het revisoraal verslag dat conform art. 602, §1, tweede lid W.Venn. moet worden opgesteld bij inbrengen in natura in een vennootschap. De curatoren claimen vooreerst dat de inbreng van aandelen van de dochter van Waegener NV in werkelijkheid waardeloos waren, evenals de schuldvorderingen die werden ingebracht. In verband daarmee verwijten de curatoren aan de bedrijfsrevisor een ontoereikende controle op de oorsprong van de ingebrachte schuldvorderingen en geen rekening te hebben gehouden met de inbreng van twee vorderingen die slechts gedeeltelijk volgestort waren.

Door voornoemde transacties niet te weigeren, minstens in haar verslag een voorbehoud te maken werkte de bedrijfsrevisor volgens de curatoren op onrechtmatige wijze mee aan het feit dat de failliete vennootschap schijnbaar beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen, hetgeen haar onder meer toeliet derden gemakkelijker te overhalen om te investeren in de vennootschap.

Voor de miskenning van haar taken als bedrijfsrevisor vorderen de curatoren in eerste instantie een provisionele schadevergoeding van de bedrijfsrevisor, gesteund op

  • Het feit dat de activa die ter beschikking diende te staan van de schuldeisers (de inbreng van aandelen en schuldvorderingen), niet effectief voorhanden waren in de boedel.
  • De toename van het nettopassief door de onrechtmatige verderzetting van een kennelijk deficitaire onderneming en de daaruit voortvloeiende schade.

Ten tweede vorderen de curatoren schadevergoeding omdat de bedrijfsrevisor bij de uitoefening van haar opdracht als commissaris de failliete vennootschap niet heeft gewaarschuwd voor het feit dat zij gedurende meer dan één jaar enig aandeelhouder was van een dochtervennootschap (die naderhand ook failliet werd verklaard) en bijgevolg hoofdelijk borg stond voor alle verbintenissen van de dochtervennootschap ontstaan in de periode van éénhoofdigheid (zie art. 646, §2 W.Venn.). Doordat dit niet vermeld was in de neergelegde jaarrekening, noch in het verslag van de commissaris, achten de curator de bedrijfsrevisor aansprakelijk voor het gegeven dat derden onvoldoende geïnformeerd waren over de werkelijke en potentiële schuldenlast van de failliete groepsvennootschap.

Beide aanspraken werden door de rechtbank van koophandel te Antwerpen ongegrond verklaard.

Optreden van de curator in vraag gesteld

De bedrijfsrevisor roept als verweer in dat de curatoren niet vorderingsgerechtigd zouden zijn omdat ze hun eis niet baseren op de bijzondere herstelbevoegdheden die de wet hen toekent (lees: de pauliaanse vorderingen in geval van faillissement). Evenmin stellen ze een vordering in die de vennootschap zelf zou hebben kunnen uitoefenen indien er geen buitenbezitstelling was. Volgens de bedrijfsrevisor is er m.a.w. geen sprake van collectieve schade.

Dat argument vindt geen gehoor bij de appelrechters: de curator kan immers zowel de schuldvorderingen uitoefenen die zich in reeds in het failliete vermogen bevonden als de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers. Zodra de fout van een derde een negatieve impact heeft op de boedel, is er sprake van collectieve schade.

Vervolgens brengen de appelrechters enkele principes in herinnering omtrent het leerstuk van collectieve en individuele schade:

  • de vraag naar de aanwezigheid van collectieve schade is een kwestie van gegrondheid en niet van ontvankelijkheid van de rechtsvordering.
  • De loutere verwijzing door de curatoren in hun conclusie naar bepaalde individuele schuldeisers-investeerders impliceert niet noodzakelijk de afwezigheid van collectieve schade en het invorderen van individuele schade door de curatoren qualitate qua. Dezelfde fout kan immers aanleiding geven tot zowel collectieve als individuele schade. Het is m.a.w. perfect mogelijk dat een handeling tegelijkertijd de nettowaarde van de boedel aantast en een schuldeiser bijzondere schade berokkent die niet te herleiden is tot de aantasting van de boedel.
  • Het gegeven dat alle schuldeisers niet in gelijke mate worden getroffen, doet geen afbreuk aan het mogelijks collectieve karakter van de schade.

Aansprakelijkheid als bedrijfsrevisor

Het besproken arrest is van oordeel dat de bedrijfsrevisor een manifeste fout beging in de uitvoering van haar controleopdracht (aangaande de waardering van de inbreng van de aandelen en de schuldvorderingen in de failliete vennootschap) die een normaal diligent bedrijfsrevisor in dezelfde omstandigheden redelijkerwijze niet zou hebben begaan.

Vervolgens dienen de appelrechters te controleren of de collectieve schade in oorzakelijk verband staan met de fouten van de bedrijfsrevisor.

Het vonnis a quo oordeelde reeds dat de curatoren het vereiste bewijs niet bijbrengen van het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de fouten enerzijds en de schade van de boedel anderzijds (in de vorm van een vermeerdering van het passief, dan wel een vermindering van het actief)

Daarnaast hadden de curatoren volgens de eerste rechters niet aangetoond dat derden (leveranciers of investeerders) een andere beslissing zouden hebben genomen indien de fouten van de bedrijfsrevisor niet zouden zijn begaan. Het vonnis a quo onderstreepte dat het feit dat derden kennis namen van het revisoraal verslag nog niet betekent dat de beslissing tot investering of levering (geheel of gedeeltelijk) op dit verslag werd gebaseerd. Geen enkele zorgzaam en voorzichtig investeerder zal immers grote bedragen investeren, zonder gedegen kennis van de onderneming waarin men dit wil doen.

De appelrechters sluiten zich in het besproken arrest aan bij de opvattingen van het vonnis a quo en voegen daar nog het volgende aan toe :

Slechts in zeer beperkte mate is de collectieve schade waarvoor de curatoren vergoeding kunnen vorderen bewezen, en van deze zeer beperkte collectieve schade is niet aangetoond dat zij in causaal verband staat tot de door de geïntimeerde als bedrijfsrevisor begane fouten.”

Zelfs indien de ingebrachte activa waardeloos zouden zijn, staat dat feit niet in oorzakelijk verband tot de tekortkomingen van de bedrijfsrevisor m.b.t. zijn rapporteringsverplichting, zoals vastgelegd in art. 602 W.Venn. en de toepasselijke normen van het Instituut van de Bedrijfsrevisoren inzake controle van inbreng in natura en quasi-inbreng.

Net als de eerste rechter acht het hof van beroep het totaal ongeloofwaardig dat professionele investeerders (die het leeuwendeel van het passief vormen) in een opstartend bedrijf zich bij hun investeringsbeslissing niet zouden laten leiden door een grondig due diligence onderzoek veeleer dan door het bedrijfsrevisorale verslag.

De schuldvorderingen die door de professionele investeerde werden ingediend dateren van één tot twee jaar na de bewuste kapitaalverhoging. Zij verhogen weliswaar het passief, maar daar staan volgens de appelrechters geleende bedragen tegenover die effectief in het vermogen van de failliete vennootschap zijn terechtgekomen en dus voor die vennootschap een actiefwaarde vertegenwoordigen.

De schade situeert zich volgens het arrest uitsluitend in het vermogen van die derden, niet op het niveau van de boedel. Maar uit de voorafgaandelijke overwegingen van het arrest blijkt juist dat er geen causaal verband was tussen de beslissing om te investeren, zodat ook de individuele vorderingen van schuldeisers zouden moeten worden afgewezen.

Met betrekking tot de aansprakelijkheid als bedrijfsrevisor concludeert het arrest dat de vordering van de curatoren ongegrond is bij gebrek aan bewijs van een oorzakelijk verband tussen de fouten en de (minimaal bewezen) collectieve schade. Een niet te onderschatten gevolg daarvan is dat elke partij (slechts) veroordeeld wordt tot betaling van de eigen gerechtskosten.

Aansprakelijkheid als commissaris

Het hof van beroep bevestigt terecht de afwijzing van de aansprakelijkheid in het vonnis a quo voor de taakvervulling als commissaris. Het hof steunt die beslissing op volgende overwegingen:

  • De vermeende verplichting voor de commissaris tot waarschuwing voor de gevolgen van de omstandigheid dat de groepsvennootschap enige aandeelhouder was geworden van de dochter heeft geen wettelijk grondslag
  • De commissaris moet de algemene vergadering wel inlichten over bepaalde inbreuken op het W.Venn., maar de vereniging van alle aandelen door één aandeelhouder vormt geen inbreuk op de wet: de wetgever heeft die toestand precies geregeld in art. 646 W.Venn.
  • De vermelding van de éénhoofdigheid conform art. 646, §2 W.Venn. in het vennootschapsdossier is niet de verantwoordelijkheid van de commissaris, wel van de eenhoofdig geworden vennootschap zelf.
  • Het verwijt van de curatoren mist bovendien feitelijke grondslag nu in de jaarrekening van de uitdrukkelijk werd vermeld dat de groepsvennootschap 100% van de aandelen bezat in de dochtervennootschap.

Aangezien de verweten gedragingen geen tekortkoming uitmaken in hoofde van de commissaris, is de kwijting die hem in dat verband werd verleend niet (langer) relevant voor de beoordeling van zijn aansprakelijkheid.

Besluit

De verschillende aansprakelijkheidscomponenten worden nauwgezet geanalyseerd in het besproken arrest. Wat de schadecomponent betreft, bevestigt het hof van beroep de klassieke beginselen van collectieve schade, in het bijzonder dat het een kwestie is van concrete schadebegroting. Het is dus niet omdat het hof van beroep aanvaardt dat de bedrijfsrevisor tekort is geschoten in zijn controleopdracht, dat de eventuele schade die daaruit zou voortvloeien voor de schuldeisers (via de boedel) daarmee in causaal verband staat.

De aansprakelijkheid als commissaris wordt dan weer terecht verworpen. Met de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft de wetgever dan wel een gevolg met een zeer sterk punitief karakter verbonden aan de éénhoofdigheid die langer dan één jaar voortduurt, het is geen toestand die wettelijk verboden is. Daarbij komt dat in het voorontwerp van het nieuwe vennootschapsrecht de hoofdelijke aansprakelijkheid wordt afgeschaft, in het verlengde van de idee dat een NV éénhoofdig zal kunnen worden opgericht.

Roel Verheyden

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

w

Connecting to %s