Experiments

The Anatomy of Corporate Insolvency Law (Bork & Mangano)

A post by professor Reinhard Bork

Modern insolvency law has nothing in common with the grim reality depicted in certain Victorian novels of debtors subjected, not to insolvency proceedings, but to imprisonment even for indefinite periods. Since then, however, insolvency law has become a subject of extraordinary relevance and increasing intellectual fascination.

On the one hand, academics, policymakers, lawmakers, judges, and practitioners have reoriented this field of law in order to facilitate the rescue of distressed companies for as long as possible. On the other hand, this evolution has reshaped some of the most traditional categories of our legal culture. For example, this new deal has introduced into the toolbox of insolvency practitioners a great number of devices that combine the flexibility of contractual workouts with the capability of insolvency proceedings to bind even the most recalcitrant of creditors – as a result, in some cases the traditional distinction between “contract” and “proceedings” has blurred. The same tendency in favour of rescue has persuaded some lawmakers to enable distressed companies to depart from the traditional criteria according to which the debtor’s assets must be distributed – traditionally, these criteria were considered as non-negotiable – and even to waive a milestone of every company law according to which a company’s shareholders are the company’s residual claimants. A further consequence of this new approach is that in the case of group insolvencies there has been a tendency to mitigate the traditional single-entity approach according to which there ought to be one set of insolvency proceedings for each distressed company.

This finding does not relate to the insolvency law of a specific state, but to the world of all insolvency laws as a whole. Against this background, it can be an appealing task not to present and analyse a very specific insolvency law, but to ask a group of internationally outstanding scholars to examine certain core issues of insolvency law from an overarching, quasi supra-national perspective. Together with my co-editor Renato Mangano, I have now taken on this task in the book The Anatomy of Corporate Insolvency Law (Oxford University Press 2024).

Continue reading “The Anatomy of Corporate Insolvency Law (Bork & Mangano)”

Hof van Cassatie over subsidiair karakter en gegronde reden bij vordering tot uittreding

In een arrest van 27 juni 2024 bevestigde het Hof van Cassatie twee principes over de vordering tot uittreding in het kader van de wettelijke geschillenregeling. Het Hof bevestigt in het bijzonder (i) dat de vordering tot uittreding een subsidiair karakter heeft en (ii) dat een onenigheid tussen de aandeelhouders wel degelijk een ernstig en duurzaam karakter moet hebben om te kwalificeren als een gegronde reden.

Continue reading “Hof van Cassatie over subsidiair karakter en gegronde reden bij vordering tot uittreding”

Kunnen de statuten van een NV voorzien in een flexibele omschakeling tussen een raad van bestuur en een enige bestuurder, zonder nieuwe statutenwijziging?

Een post door gastblogger Carl Clottens (Eubelius, KU Leuven)

Sinds het WVV zijn er in de NV drie bestuursmodellen mogelijk: een klassieke, collegiale raad van bestuur bestaande uit minstens drie (of uitzonderlijk twee) bestuurders (zgn. monistisch bestuur), een enige bestuurder of een duaal bestuur bestaande uit een raad van toezicht en een directieraad. De vraag of een flexibele omschakeling mogelijk is van een raad van bestuur naar een enige bestuurder of omgekeerd, zonder een nieuwe statutenwijziging maar bv. louter door het ontslag of de benoeming van bestuurders, is sinds de invoering van het WVV voorwerp van discussie.

Volgens een deel van de rechtsleer moet een NV uitdrukkelijk en ondubbelzinnig kiezen voor één van de drie bestuursmodellen en is het niet mogelijk om een facultatieve clausule op te nemen die voorziet in de omschakeling van het bestuursmodel met één bestuurder naar een raad van bestuur (of omgekeerd) afhankelijk van de vraag of één of meer bestuurders worden benoemd of in functie blijven, zonder wijziging van de statuten[1].

Een andere strekking aanvaardt dergelijke mogelijkheid wel, onder meer onder verwijzing naar de BV, waar deze flexibiliteit sinds lang bestaat[2].

Hoewel controversieel, is het gebruik van dergelijke facultatieve clausules in de NV intussen wijdverspreid.

In een recent advies nr. 2023/004 van 21 juni 2024 besluit het Adviescomité inzake Vennootschappen en Verenigingen (CASAVV)[3], na een uiteenzetting van de twee strekkingen, dat de huidige wettekst niet toelaat om deze discussie te beslechten.

Continue reading “Kunnen de statuten van een NV voorzien in een flexibele omschakeling tussen een raad van bestuur en een enige bestuurder, zonder nieuwe statutenwijziging?”

Hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen na splitsing – HvJ 29 juli 2024 en de lessen voor het Belgisch recht

ECLI:EU:C:2024:642

Art. 137.3 al. 2 van de Coördinatierichtlijn Vennootschapsrecht bepaalt:

Wanneer een gedeelte van de passiva niet in het splitsingsvoorstel wordt toegewezen en interpretatie van dat voorstel geen uitsluitsel geeft over de toewijzing ervan, zijn alle verkrijgende vennootschappen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk. De lidstaten kunnen bepalen dat die hoofdelijke aansprakelijkheid wordt beperkt tot het aan elke verkrijgende vennootschap toegewezen nettoactief.

Dit is een herneming van de betrokken regel uit de Zesde Richtlijn, die door het Hof van Justitie in het besproken arrest werd geïnterpreteerd na een prejudiciële vraag van het Italiaanse Corte suprema di cassazione.

Naar Belgisch recht is deze bepaling omgezet in art. 12:60 al. 2 WVV:

Wanneer een gedeelte van de passiva van het vermogen niet in het splitsingsvoorstel wordt toebedeeld en interpretatie van dit voorstel geen uitsluitsel geeft over de verdeling ervan, zijn alle verkrijgende vennootschappen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk.

Vereenvoudigd samengevat komt de casus erop neer dat de gesplitste vennootschap vóór de splitsing verantwoordelijk was voor milieuschade. Deze schade wordt echter pas duidelijk na de splitsing. De vraag werd gesteld of deze aansprakelijkheid, die op het ogenblik van de splitsing nog niet vaststaand was, ook onder voornoemde regel van hoofdelijke aansprakelijkheid valt.

Het Hof beantwoordt dit – niet verrassend – bevestigend. De regel moet aldus worden uitgelegd dat:

“de in deze bepaling geformuleerde regel van hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen niet alleen van toepassing is op het vaststaande gedeelte van de passiva van het vermogen dat niet is toegescheiden in het splitsingsvoorstel, maar ook op de niet-vaststaande bestanddelen, zoals saneringskosten en milieuschade die na de betrokken splitsing zijn vastgesteld, geraamd en geconsolideerd, voor zover zij het gevolg zijn van gedragingen van de gesplitste vennootschap die dateren van vóór de splitsing.”

Continue reading “Hoofdelijke aansprakelijkheid van de verkrijgende vennootschappen na splitsing – HvJ 29 juli 2024 en de lessen voor het Belgisch recht”

Eigendomsvoorbehoud moet tijdig worden uitgeoefend, ook in afwezigheid van contractuele relatie (Cass. 7 juni 2024)

Art. XX.194 WER bepaalt dat het faillissement geen afbreuk doet aan het recht van terugvordering van de eigenaar van de goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar. Op straffe van verval moet de rechtsvordering tot terugvordering evenwel worden ingesteld voor de neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen.

Geldt deze bepaling -inclusief vervaltermijn – alleen wanneer er een contractuele relatie bestaat tussen de schuldeiser-eigenaar en de schuldenaar of geldt deze bepaling ook in afwezigheid van een dergelijke rechtstreekse rechtsband?

In een arrest van 7 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie in de tweede zin: “Il suit de la formulation de cette disposition que celle-ci s’applique à toute demande en revendication du propriétaire pour un bien détenu par le failli, lors même qu’il n’existe pas de relation contractuelle entre eux.” Het spreekt voor zich dat deze toepassing in de praktijk bijzondere uitdagingen kan stellen voor de schuldeiser-eigenaar.

Cassatie 7 juni 2024 – eigendomsvoorbehoudDownload

Niet-tijdige aangifte schuldvordering CSR: verlies hypotheek

In een opmerkelijk arrest van 24 juni 2024 oordeelt het Hof van Cassatie dat de niet-tijdige aangifte van een schuldvordering (zie art. 1675 Ger.W. voor de termijnen) ook het verlies van de hypotheek met zich meebrengt: “Il s’ensuit que, lorsque le créancier est réputé renoncer à sa créance, il est de même réputé renoncer à l’hypothèque, qui en est l’accessoire, même si celle-ci a fait l’objet d’une inscription.“

Cassatie 24 juni 2024 collectieve schuldenregeling (niet tijdige aangifte verlies zekerheid)Download

De aandachtige lezer van deze blog (u dus) kijkt ietwat verwonderd op van deze rechtspraak. Immers, in een arrest van 12 maart 2020 oordeelde het Hof van Cassatie dat hypothecaire en bevoorrechte schuldeisers niet kunnen uitgesloten worden van de verdeling of de rangregeling van de verkoopopbrengst van de bezwaarde onroerende goederen om reden dat zij geen tijdige aangifte hebben gedaan van hun schuldvordering.

Wat kan de onderscheiden behandeling van de slapende hypothecaire schuldeiser verklaren? Waarom geen bescherming bij collectieve schuldenregeling en wel bescherming bij faillissement, nochtans twee insolventieprocedures die op dezelfde manier gekenmerkt worden door een samenloop? Voer voor discussie en nadere reflectie.

Flitsbericht – publicatie Corporate Sustainability Due Diligence Directive

Een wetgevende saga bereikt vandaag een finaal eindpunt, met de publicatie van de Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CS3D in het jargon) in Official Journal of the European Union.

Tegelijk is het een beginpunt, zowel voor de overheid (tijdige omzetting CS3D! – deadline 26 juli 2026 – laten we iets beter doen dan met CSRD) als voor ondernemingen (om zich voor te bereiden op de nieuwe due diligence verplichtingen, en dit doorheen de volledige “chain of activities” (eerste golf: 26 juli 2027).

Weg met de botte bijl in de geschillenregeling

Zopas verscheen bij die Keure De geschillenregeling in de BV en de NV. Een handboek van Dominique De Marez en Anouk Vantomme. Hierna volgt bij wijze van exclusief voorproefje een uiteenzetting over één van de heikele topics waarover de auteurs in het boek een duidelijk standpunt innemen.   

1.

De wijze waarop de prijs wordt bepaald bij de gedwongen overdacht van effecten die wordt bevolen in het raam van een geschillenregeling staat vaak in schril contrast met de precisie en de zin voor evenwicht die wordt gehanteerd bij een vrijwillige, conventionele aandelenoverdracht. Waar er bij een conventionele overdracht vaak “specific indemnities” of andere contractuele mechanismen worden voorzien om de impact van eventuele toekomstige en onzekere gebeurtenissen op de waarde van de effecten te regelen, is dat bij een geschillenregeling niet het geval.  

Continue reading “Weg met de botte bijl in de geschillenregeling”

Misbruik van de uittreding en uitsluiting van aandeelhouders: een doctoraatsteaser

Op 28 juni verdedig ik mijn proefschrift over misbruik van de uittreding en uitsluiting van aandeelhouders in niet-genoteerde vennootschappen. Daarbij bekeek ik niet alleen de geschillenregeling maar bv. ook contractuele en statutaire uittredings- en uitsluitingsmogelijkheden. De centrale vraag die ik onderzocht is wanneer er sprake is van misbruik van de uittreding en uitsluiting en hoe we dit risico op misbruik beteugelen? Hoewel deze vraag nog nooit zo expliciet is opgeworpen in de rechtsleer, is het net die vraag die bij een concrete litige meestal ter discussie staat. Een korte teaser.

Continue reading “Misbruik van de uittreding en uitsluiting van aandeelhouders: een doctoraatsteaser”

Vennootschapsrechtelijk inkapselen beschermt bestuurder niet tegen aansprakelijkheidsvordering

Op 23 mei 2024 velde het Hof van Cassatie volgend arrest (dat best niet over het hoofd wordt gezien door vennootschapsbestuurders en (juridische en andere) adviseurs).

cassatie-23-mei-2024Download

Het arrest leert dat het (netjes) vennootschapsrechtelijk inkapselen van een dividenduitkering (op voorstel van het bestuur, beslist door de algemene vergadering, binnen de kwantitatieve grenzen van het vennootschapsrecht), de vennootschapsbestuurder niet automatisch beschermt tegen een aansprakelijkheidsvordering wegens kennelijk grove fout. En dat lijkt me terecht, wil het vennootschapsrecht meer zijn dan een louter formeel recht, waarmee naar believen “gespeeld” kan worden (wat toch vrij duidelijk de bedoeling was van eisers in cassatie).

Al deze zaken gelden des te meer – en bijkomende waakzaamheid is dus geboden – in een context van personele identiteit tussen bestuurder en aandeelhouder (of het equivalent daarvan in een groepscontext).

Vijftig jaar Het beleid van de rechter

Wanneer de canon van de Vlaamse (en waarom niet: Belgische?) rechtsliteratuur wordt geschreven, zal zeker een lemma worden gewijd aan Het beleid van de rechter van Walter van Gerven. “Het beleid” was niet het eerste boek (denk slechts aan Cardozo, Holmes, Gény, De Page, …) dat inging op de problematiek van rechterlijk beleid (van Gerven was de eerste om zulks ruiterlijk toe te geven). De grote verdienste van het boek was om talrijke (buitenlandse en binnenlandse) inzichten te bundelen en met klare taal toegankelijk te maken voor een groot publiek. En op dat vlak blijft van Gerven onovertroffen.

Vijftig jaar zijn verstreken. En in die periode is het debat over rechterlijk beleid (kwaadsprekers hebben het over rechterlijk activisme) alleen maar urgenter geworden. Monetair beleid, vluchtelingenrecht, vergunningen, klimaat, … – op al deze domeinen, en meer, lijkt de verhouding tussen wetgever en rechter meer en meer onder (hoog)spanning te staan.

Onder impuls van de hoofdredactie van het Tijdschrift voor Privaatrecht werd daarom het initiatief genomen “Het beleid” opnieuw onder de aandacht van een breed publiek te brengen, middels een heruitgave. Maar er is meer: de heruitgave van het originele werk (van Gerven had het over een “geloofsbelijdenis”) werd aangevuld met een bundel waarin talrijke vooraanstaande auteurs vijftig jaar later terug-en vooruitblikken over de in het originele werk scherpgestelde problematiek. Met veel nuance – voorbij de slogans – worden verschillende onderdelen van de problematiek onderzocht en scherpgesteld (eds. M. Storme, V. Sagaert en A. Van Hoe).

Lezing van het originele werk en de nieuwe bijdragen strekt tot aanbeveling. De kwaliteit is hoog, de verzamelde inzichten even diep als innovatief.

311366-het-beleid-van-de-rechter_lr04-inhoudDownload

Specifiek wat materies betreft die met enige regelmaat aan de orde zijn op deze blog, kan worden gewezen op volgende bijdragen:

  • A. Van Hoe en K. Paridaen, “Het beleid van de rechter en het beleid van de onderneming inzake klimaat: een gespannen tango” (voor minstens één van de auteurs is elke tango (of andere dans) gespannen);
  • Tom Vos, “Het beleid van de vennootschapsrechter: rules versus standards“

Maar lees en absorbeer vooral alles. Veel dichter bij een pageturner geraakt het juridische genre niet.

De heruitgave en het verzamelwerk worden deze week toegestuurd aan alle gelukkige abonnees van het TPR. Zeer binnenkort zal het verzamelwerk afzonderlijk te bestellen zijn op de website van Kluwer.

A European Central Bank Standing Guard over a European Currency Union

A post by guest blogger Jan Meyers (Cleary Gottlieb)

            A good while ago, in the late 1970s and early 1980s, I wrote my doctoral thesis at Stanford about the possible design of a more integrated European monetary system. It was then still a somewhat nebulous prospect amidst experiments with semi-fixed exchange rate arrangements between participating European currencies (the “snake-in-the-dollar-tunnel”, then “le serpent dans l’espace” and, eventually, ERM I) following the unravelling of the Bretton Woods gold-dollar standard. Fast forward to the present: a genuine European central bank has been standing guard over a genuine European currency union for 25 years, steering it through a succession of turbulences. It has been and continues to be a fascinating story, with several plot twists and an abundance of intriguing questions. I could not resist the temptation of writing another book about it. It has actually been a joy writing it.

            The book revisits the architecture of the European currency union as it continues to evolve in Europe’s incomplete EMU and now faces today’s concurrent challenges posed by government debt sustainability concerns and the considerable public expenditures, investments and reforms needed in particular to address climate change and the green transition, population ageing, the changing landscape of global trade and the rebuilding of credible defense capability.

Continue reading “A European Central Bank Standing Guard over a European Currency Union”

Zijn ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen onderworpen aan de patrimoniumtaks?

Een post door gastblogger Dirk Deschrijver

1. In artikel 147 W.Succ. staat dat “de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de private stichtingen, beheerst door het Wetboek van vennootschappen en verenigingen” vanaf 1 januari volgend op de datum van hun oprichting onderworpen zijn aan een jaarlijkse taks tot vergoeding van de successierechten.[1] Deze bepaling gaat terug op artikel 44, lid 1 van de wet van 27 juni 1921[2] waarin stond: “De vereenigingen zonder winstgevend doel en de instellingen van openbaar nut zijn onderhevig aan eene jaarlijksche belasting.” Het ging toen om de invoering van een jaarlijkse “taxe tot vergoeding der successierechten” ten belope van 0,10% op het brutovermogen van die lichamen. Vrijstellingen van die belasting werden toen niet voorzien. Daarentegen was er bijv. in artikel 2, § 1 van de wet van 17 oktober 1945[3], welke een éénmalige belasting van 5% op het kapitaal invoerde, wel sprake van een vrijstelling ten behoeve van “erkende mutualiteitsverenigingen.”[4]

Continue reading “Zijn ziekenfondsen en landsbonden van ziekenfondsen onderworpen aan de patrimoniumtaks?”

Misbruik van vennootschapsgoederen: doe het niet – Cassatie 9 mei 2024

Een kat in het nauw maakt rare sprongen. Een bestuurder in het nauw doet dit best niet. Zo leert een cassatiearrest van 9 mei 2024.

Vennootschap X verkeert in ernstige financiële moeilijkheden, die nopen tot het openen van een procedure van gerechtelijke reorganisatie. In het kader van die procedure ontvangt vennootschap X een betaling van ongeveer 1.500.000 EUR op haar vennootschapsrekening. Nog dezelfde dag verdwijnt dit geld van de rekening van vennootschap X, middels een overschrijving naar verbonden vennootschap Y (aangeduid als “storting in R/C”). Een deel van “het” (juridisch heeft het geen zin om te spreken over het geld) geld zet vervolgens de weg verder en belandt op de rekening van nog twee andere verbonden vennootschappen (A en B).

Continue reading “Misbruik van vennootschapsgoederen: doe het niet – Cassatie 9 mei 2024”

Remuneration of independent directors in shares

A post by guest blogger Pieterjan Heynen

Based on the annual reports of Belgian listed companies, Guberna and VBO recently conducted a study in order to determine to what extent the recommendations of the Belgian Corporate Governance Code are being observed. Particular attention was paid to Recommendation 7.6, a relatively new provision which was introduced into the Code in 2020. This Recommendation states that non-executive directors should receive part of their remuneration in shares. However, the Guberna and VBO study showed that this provision is currently one of the least complied with in the Code, since only 15% of Belgian listed companies include shares in the remuneration package of their non-executive directors.

In response to the low level of application of this recommendation, we conducted a more in-depth empirical study, complemented by theoretical and comparative findings. The results of our analysis will be presented at a conference on “Recent Trends in the Remuneration of Executives and Directors”, which will take place at the University of Antwerp on 23 May 2024 (see also here). Our focus was on the compensation of independent directors, who, as non-executive directors, also fall within the scope of Recommendation 7.6. At first glance, this may sound surprising. The “explanations” of companies that do not comply with this recommendation sometimes state that they do not provide for remuneration in shares, precisely because they do not want to jeopardize the independence of their independent directors…

Is this skepticism justified? Does equity compensation inevitably impair a director’s independence? Answering this question requires a good understanding of the role and functions of independent directors. After all, they are key players in Belgian listed companies and form a de facto majority on most boards. Moreover, the Belgian Code for Companies and Associations (CCA) assigns them specific roles in related parties transactions and audit, remuneration and nomination committees.

From these specific legal tasks, it can be inferred that independent directors have a role to play as “mediators” in two of the three well-known principal-agent conflicts of corporate law. On the one hand, they should act as a buffer between the executive management of the company and its shareholders, as a kind of additional control mechanism. This follows, among other things, from their presence on the audit and remuneration committee. On the other hand, they also appear to mediate the second principal-agent conflict, between the controlling shareholder and minority shareholders, which follows from their involvement in related party transactions.

Taking these tasks as a starting point, it may indeed be interesting to remunerate independent directors in shares. In this way, they are no longer merely mediators in the principal-agent problems mentioned above, but instead they become principals themselves. An independent director who is also a (small) shareholder may experience an important additional incentive to look after the interests of all small shareholders.

However, not everyone will agree with this view. For example, it could also be argued that independent directors should not only look after the interests of minority shareholders, but that because of their independence, they are rightly positioned to take into account a broader, societal interest as well. According to this view, their role includes the observation of the interests of all the company’s stakeholders. Consequently, remuneration in shares could be counterproductive in such a case, because it could narrow the focus of independent directors to the interests of shareholders, while overlooking other stakeholders.

Thus, the question of whether independent directors have a narrow or a broad role, focusing on the interests of shareholders or of all stakeholders, respectively, cannot be answered unambiguously. Moreover, a comparative law analysis shows that legal systems often provide different answers to this question. In our presentation we examine these different approaches that can be found in Belgium, France, the Netherlands, Germany, the UK and the US. We will also look at results from economic research. Does equity compensation incentivize independent directors to better perceive their role? Or does it have only a minor impact on their attitude on the board?

Based on these theoretical, comparative law and empirical findings, we take stock of Recommendation 7.6 of the Belgian Corporate Governance Code regarding equity compensation for independent directors.

This blogpost is based on a joint research project with Pieterjan Heynen, Tom Vos and Theo Monnens.

Pieterjan Heynen
Jan Ronse Institute
KU Leuven