Personenvennootschappen in het ontwerp-WVV: welke regels vallen op door hun afwezigheid of behoud?

Met een gastrol voor ‘gold-plating’

Een wetgevend project kenmerkt zich evenzeer door wat het niet wijzigt, als door wat het wel wijzigt. Dat op vlak van bestuursaansprakelijkheid de bestaande minderheidsvordering, ondanks evidente gebreken, niet werd opgelapt in het ontwerp-WVV zegt even veel over de maatschappelijke keuzes van het ontwerp als de invoering van een ‘cap’ op bestuursaansprakelijkheid.

Vorige posts behandelden enkele opvallende nieuwigheden voor maatschap, VOF en CommV. Het ontwerp behoudt ook veel; vele bepalingen zijn nog altijd een on- of nauwelijks gewijzigde kopie van de bepalingen uit art. 1832 e.v. van de Code civil  van 1804 (maatschap) of de Vennootschapswet van 1873 (VOF en CommV).

Deze post behandelt kort enkele regels die opvallen door dat ze bleven of ongeregeld werden gelaten. En soms is dit ook relevant voor de meer courante vennootschapsvormen.

Het “inmengingsverbod” voor de commanditaire vennoot blijft behouden. Op grond van art. 207 W.Venn. mag een stille vennoot geen enkele daad van bestuur verrichten, zelfs niet krachtens een volmacht. Ook mag zijn naam niet in de vennootschapsnaam voorkomen. De sanctie is verregaand: verlies van beperkte aansprakelijkheid. Belangrijk is om in te zien dat deze sanctie verdergaat dan het beschermen van de legitieme verwachtingen van derden of het herstellen van een reële. Zelfs een derde die op het ogenblik van het afsluiten van het contract met de CommV perfect wist dat de vertegenwoordiger een stille vennoot was – bv. omdat van die hoedanigheid ondubbelzinning kennis werd gegeven – , kan die stille vennoot toch nog als werkende vennoot aanspreken. Eerder hebben we er voor gepleit om de stille vennoot “uit de kast” te brengen en dit stiltegebod af te schaffen. Het dateert vanuit een tijd dat beperkte aansprakelijk nog een exorbitant curiosum was en er vooral geen makkelijk consulteerbaar publiciteitssysteem is.

Ontwerp-art. 4:25 behoudt echter de regel uit 1873.

Geen ‘cap’ op aansprakelijkheid van zaakvoerder van een maatschap. Het ontwerp-WVV voorziet een aansprakelijkheidsbeperking voor bestuurders en zaakvoerders in art. 2:56 (de beruchte ‘cap‘). Deze cap geldt enkel in rechtspersonen. Dus niet voor zaakvoerders van een maatschap, maar bv. wel voor zaakvoerders van een VOF of CommV.

Nochtans kan er ook in een maatschap een zaakvoerder zijn die intern en extern aansprakelijkheid kan oplopen. Het toepassingsgebied van de faillissementsaansprakelijkheden van art. XX.225-227 WER werd overigens uitgebreid tot alle ondernemingen, met uitzondering van de onderneming-natuurlijke persoon. Dus ook: tot de zaakvoerders of bestuurders van een maatschap.

Externe bestuursaansprakelijkheid is vooral relevant voor de zaakvoerder die zelf geen maat is en dus niet via de hoofdelijke aansprakelijkheid makkelijk kan worden ‘gepakt’. Interne bestuursaansprakelijkheid is voor alle soorten zaakvoerders van belang indien de maatschap of maten regres willen nemen.

De ratio van dat verschil in behandeling van de zaakvoerder van een maatschap is onduidelijk. Wellicht volgt het gewoon uit de plaatsing van de ‘cap’ in boek 2.  Een constitutioneel bommetje onder het ontwerp?

Geen bijzondere procedure voor de nietigheid van de maatschap. Ontwerp-art. 2:33 WVV e.v. behoudt de toepassing van de nietigheidsregeling van de Eerste Richtlijn op alle rechtspersonen geregeld door het wetboek. Kernpunten in deze nietigheidsregeling zijn dat de nietigheid ex nunc werkt, zonder dat retroactief het tapijt onder de voeten van de vennootschap en haar transacties wordt onderuit gehaald. Zulk retroactief effect is in het ondernemingsrecht in het algemeen waanzin; het is al helemaal ondraaglijk indien de nietigheid het bestaan van de vennootschap zelf treft die een toerekeningspunt is voor heel wat goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke verhoudingen met derden. De doelstellingen van de Eerste Richtlijn zijn daarom “dat de bescherming van derden moet worden verzekerd door middel van bepalingen die de gronden van ongeldigheid van de ten name van de vennootschap aangegane verbintenissen zoveel mogelijk beperken” en “dat de beperking van de gevallen van nietigheid en van de terugwerkende kracht van de nietigverklaring , alsmede het vaststellen van een korte termijn voor het derdenverzet tegen deze nietigverklaring noodzakelijk zijn om de rechtszekerheid te waarborgen in de betrekkingen tussen de vennootschap en derden alsmede tussen de deelnemers in de vennootschap.”

Het belang van deze nietigheidsregeling wordt vaak uit het oog verloren omdat deze nagenoeg nooit in de praktijk wordt toegepast. Dat is echter het mooie van deze regeling, dat ze zo is geconstrueerd om nooit te worden toegepast. De Belgische wetgever heeft er dan ook uitstekend aan gedaan om deze regeling toe te passen op alle rechtspersonen, ook waar de Eerste Richtlijn dit niet oplegt (bv CV).

Prachtig toch die gold-plating, een lobbyistenterm die nu blijkbaar ook door doctrine en de wetgever zelf met mépris wordt gebruikt.

Men had er beter aan gedaan om ook de maatschap aan deze nietigheidsregeling te onderwerpen, zeker nu ook expliciet wordt erkend dat de maatschap eigen goederen (“heeft een vermogen”) en eigen verbintenissen heeft. De maatschap blijft nu onderworpen aan de gemeenrechtelijke nietigheidsregeling met in principe retroactief effect (quod nullum est nullum effectuum producuit). Toegegeven: het burgerlijk recht kent ook heel wat palliatieve regels zoals de bescherming van derden te goeder trouw of de matiging van de effecten van de nietigheid. Voor de advocaat die een legal opinion moet afleveren over de standing van een maatschap zorgt dit theoretisch risico er echter voor dat die opinie zelden ‘clean’ zal zijn. Zij zal een dik horrorboek moeten schrijven over mogelijke hypotheses die tot nietigheid kunnen leiden, zonder dat deze risico’s zich vaak zullen realiseren. Dit gebrek aan rechtszekerheid bemoeilijkt de deelname aan het rechtsverkeer van een maatschap.

Geen IPR voor de maatschap. Het ontwerp-WVV bevat een flink stuk IPR van vennootschappen en rechtspersonen. De maatschap wordt niet geregeld.

Meestal gaat men er van uit dat de maatschap geregeld wordt door de verwijzingsregels voor contracten. Dat is zeker zo voor de interne verhouding, maar geldt dat ook voor de goederenrechtelijke gevolgen van de maatschap, zoals het afgescheiden vermogen? Zou een jurisdictie die geen afscheiden vermogen van de maatschap erkent, dat plots wel doen als die maatschap, ook al situeren alle goederen zich op haar grondgebied, kiest voor buitenlands recht?

Ik zou denken dat die zakelijke verhoudingen worden bepaald door het recht van de staat op wiens grondgebied de goederen zich bevinden (art. 87 §1 W.IPR). Het weinig bekende art. 87 § 2 W.IPR heeft ook een regel voor “een vermogen gevormd door een geheel van goederen met een bijzondere bestemming”: dat wordt geacht zich te bevinden op het grondgebied van de staat waarmee het vermogen van de nauwste banden heeft.

Vindt u het logisch dat verhoudingen met derden worden bepaald door het recht van het land waarmee een vennootschap de nauwste banden heeft? Zeg het dan niet te luid want u zou verdacht kunnen worden van sympathie voor de “werkelijke zetel“-regels. En dat is so last season.

Overigens: waarom noemen we de voorgestelde mogelijkheid van vrije rechtskeuze bij andere vennootschapsvormen, ook voor het recht van landen die geen lid uitmaken van de EU/EER niet gold-plating? Dit is toch óók de Belgische wetgever die, met invocatie van Europese regels, verder gaat dan wat die regels opleggen? Dat is toch 1984 all over again. Dit discours illustreert de sterke deregulerings-bias rond begrip gold-plating dat wetenschappers daarom best zouden vermijden.

Nauwelijks regels van dwingend recht voor de CommV. De commanditaire vennootschap kent nauwelijks regels van dwingend recht. Dit is historisch verantwoord doordat de gecommanditeerde (werkende) vennoot onbeperkt aansprakelijk is en dus “wakker ligt” (zie hier). Dat maakt dat de commanditaire (stille) vennoot rustig kan slapen. De gecommanditeerde vennoot is nu echter vaak zelf een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (zie hier). Die beperkte aansprakelijkheid wordt in het WVV zelfs ‘goedkoper’ door afschaffing van het kapitaal, de invoering van de ‘cap’ en de mogelijkheid van vrije keuze van een buitenlands light vehicle. Dit maakt dat de CommV in het vizier komt als de binnenlandse vluchtvorm.

Daarbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan de CommV als een manier om de uitkeringsregels in de BV te ontwijken. Ipv een BV, gebruikt men een CommV met de BV als werkende vennoot en zaakvoerder. De inkomsten komen binnen in de CommV en uitkeringen gebeuren vanuit de CommV.

De regel inzake uitkeringen door een CommV (art. 206 W.Venn.; ontwerp-art. 4:24) wordt in het ontwerp wat opgefrist maar blijft au fond het zelfde: “De schuldeisers van de vennootschap hebben een vordering tegen [de commanditaire vennoten] om hen te verplichten hun inbrengen te volstorten en hen te dwingen de hen uitgekeerde dividenden terug te betalen aan de vennootschap, indien ze niet genomen zijn uit de werkelijke en gerealiseerde winst van de vennootschap.” Zie hierover eerder hier en hier.

Goed is dat het ontwerp codificeert dat deze “zijdelingse abstracte vordering” ook geldt voor de volstorting van de inbreng. “Werkelijke winst” wordt “werkelijke en gerealiseerde winst”. Maar het blijft een bepaling die meer flexibel is dan de regels voor uitkering door een BV en die daardoor opportuniteiten biedt tot omzeiling. Nog meer dan nu wordt de CommV een virtueel Delaware binnen de eigen landsgrenzen.

Joeri Vananroye

Author: Joeri Vananroye

Professor of economic analysis of law (KU Leuven), attorney (Quinz)

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out /  Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out /  Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out /  Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out /  Change )

w

Connecting to %s