In afwachting van de nieuwe maatregelen (n.a.v. de omzetting van de Herstructureringsrichtlijn) werd vandaag het Koninklijk Besluit gepubliceerd tot verlenging van artikelen 2, 4 tot 12 van de wet van 21 maart 2021 tot wijziging van boek XX WER en het WIB 1992, dit om lacunes te voorkomen. De maatregelen worden verlengd tot 30 september 2023, wat meteen de laatste verlenging zou moeten zijn.
Month: March 2023
Inkoop van eigen aandelen: een onverwachte (en onbedoelde?) dubbele uitkeringstest in de NV?
Tal van ondernemingen worden in een vroege fase van hun bestaan gekenmerkt door jaren van operationele verliezen die worden veroorzaakt door allerlei kosten: onderzoek en ontwikkeling, geografische uitbreiding, uitbouwing, opschaling van productiecapaciteit, en ga zo maar door. Om die (vaak langer dan initieel vooropgestelde) opstart- en doorgroeifase te bekostigen, kan een onderneming extern kapitaal ophalen, veelal bij professionele investeerders of zelfs op de beurs. Zulke ondernemingen zetten in op langetermijngroei: winsten worden pas later gerealiseerd na commercialisatie van producten in de pijplijn, of wanneer de productie voldoende is opgeschaald.
Externe fondsen kunnen op verschillende manieren worden aangetrokken, zoals via een instap in het kapitaal. In een naamloze vennootschap wordt zulke externe inbreng nog steeds geregeld (deels) geboekt als uitgiftepremie.
Een onderneming kan tal van redenen hebben om eigen aandelen te verwerven. Zo kan het nuttig zijn dat een onderneming een aandeelhouder zelf kan uitkopen, of een personeelsparticipatieplan kan opzetten. Voor beursgenoteerde bedrijven kan het opportuun zijn om de beurskoers te ondersteunen of om aandelen in te kopen om als currency te gebruiken in M&A transacties.
We nemen de – zeer realistische – hypothese van een jonge, groeiende onderneming die verlieslatend is, maar die een stevige financiële buffer heeft omwille van externe inbrengen, welke voor een klein deel geboekt zijn als kapitaal, maar grotendeels als beschikbare uitgiftepremie. Dankzij deze financiële buffer beschikt de onderneming over voldoende uitkeerbare ruimte voor een inkoop van eigen aandelen. De uiterkingstest vervat in artt. 7:212 juncto. 7:215 is dus geslaagd.
We gaan er eenvoudigheidshalve van uit dat de inkoop van aandelen door onze hypothetische onderneming ook voor het overige voldoet aan de overige voorwaarden van art. 7:215 e.v. WVV.
Zolang de ingekochte aandelen zijn opgenomen in de activa van de balans van de onderneming, moet de onderneming een onbeschikbare reserve aanleggen, gelijk aan de waarde waarvoor de aandelen die zij zelf verkreeg in haar inventaris zijn ingeschreven (art. 7:217, §2 WVV).
Op het eerste zicht lijkt dat geen probleem te vormen. De onbeschikbare reserve voor eigen aandelen vormt de tegenhanger van de beschikbare uitkeerbare ruimte, en onze hypothetische onderneming beschikt over voldoende uitkeerbare ruimte dankzij haar beschikbare uitgiftepremies. Het WVV of het uitvoeringsbesluit sluiten overigens niet uit dat de uitgiftepremies zouden worden aangewend om een onbeschikbare reserve aan te leggen.
Wat deze werkwijze wel uitsluit, is een advies van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN). In haar advies 2021/01 stelt de CBN immers dat de uitgiftepremie neerkomt op een externe inbreng van de aandeelhouders en dat ze zich daarin onderscheidt van reserves die voortvloeien uit winsten. Volgens de CBN volgt daaruit dat een uitgiftepremie niet kan worden overgeboekt naar een onbeschikbare reserverekening.
The Proposal for a Corporate Sustainability Due Diligence Directive – bijzonder (gratis) nummer Ondernemingsrecht
Het voorstel voor een richtlijn inzake passende zorgvuldigheid in het bedrijfsleven op het gebied van duurzaamheid en tot wijziging van Richtlijn (EU) 2019/1937 bevindt zich op de Europese onderhandelingstafel(s) en maakt het voorwerp uit van hevige politieke debatten.
Voor ondernemingen (en bestuurders) is dit voorstel geen business as usual. De geïnteresseerde lezer wordt verwezen naar het gratis themanummer van het Nederlandse tijdschrift Ondernemingsrecht, gewijd aan de diverse onderdelen van het voorstel.
Wetsontwerp betreffende het Centraal register van bestuursverboden
Opdat bestuursverboden effectief kunnen zijn, is publiciteit vereist. Een oud zeer in België is dat deze publiciteit eerder archaïsch georganiseerd is. Onder impuls van de Europese wetgever zal hier binnenkort verandering in komen (wat aansluit op de nakende hervorming van het insolventierecht). Recent werd het wetsontwerp betreffende het Centraal register van bestuursverboden gepubliceerd.
Continue reading “Wetsontwerp betreffende het Centraal register van bestuursverboden”Voorstellen tot verdere digitalisering van het vennootschapsrecht
De Europese Commissie lanceert sneller wetgevende voorstellen dan Lucky Luke met scherp kan schieten. Vandaag werd een voorstel gelanceerd dat moet leiden tot “more transparency and less red tape for companies to improve business environment in the EU“.
De voorgestelde maatregelen worden als volgt samengevat:
- Application of the “once-only principle” so that companies do not need to re-submit information when setting up a branch or a company in another Member State. The relevant information can be exchanged through the Business Registers Interconnection System (BRIS);
- An EU Company Certificate, containing a basic set of information about companies, which will be available free of charge in all EU languages;
- A multilingual standard model for a digital EU power of attorney which will authorise a person to represent the company in another Member State;
- Removing formalities such as the need for an apostille or certified translations for company documents.
In dit verband kan nog nuttig worden verwezen naar volgende verslagen:
New FDI rules in the Benelux: a brief analysis from a Law and Economics perspective
A post by guest blogger Thomas Van Gerven (student, KU Leuven)
On November 30 2022, the Belgian federal government and the governments of the federated entities adopted the cooperation agreement on the Belgian foreign direct investment screening mechanism. The draft text has now been submitted to the various parliaments for approval and should enter into force on June 1, 2023. This adds Belgium to the list of EU Member States that have recently tightened their rules on foreign direct investment (FDI). Similarly, in mid-2022, the Dutch Chamber of Representatives adopted the Wet Vifo, establishing the new Dutch general (F)DI screening mechanism. Its entry into force is scheduled for early summer 2023.
As many have pointed out, the practical implications of these new FDI rules for mergers and acquisitions (M&A) in the Benelux can hardly be overstated. For one thing, FDI screening will affect the timetable of transactions. As with merger control, the deal will not be able to close prior to the green light from the respective screening authorities (i.e. the Interfederal Screening Committee for Belgium and the Investment Screening Office for the Netherlands). As important as these practical implications are, the tightening of FDI rules also raises more theoretical questions, that is, from a Law and Economics perspective.
Soortsplitsing: één jaar later
Symmetrische en asymmetrische soortsplitsing
Trouwe lezers van deze blog kennen het soortsplitsingsdebat: welke meerderheidsvereiste is van toepassing op de creatie van een nieuwe soort van aandelen in een BV of NV, wanneer dat gebeurt door aan sommige bestaande aandelen andere rechten toe te kennen dan voorheen, waardoor de bestaande aandelen in feite worden “gesplitst” in verschillende soorten. Met betrekking tot deze vraag kruisten Hans De Wulf en Marieke Wyckaert op 1 juni 2022 de degens op de Disputatio georganiseerd ter gelegenheid van het lustrum van deze blog. De problematiek was ook al eerder aangekaart in de rechtsleer,[1] en gaf ook nadien nog aanleiding tot blogposts van Jeroen Delvoie en van de disputanten zelf.[2]
Wie vandaag, nadat de geesten een jaartje hebben kunnen rijpen, de slides van de Disputatio en de inleidende tekst van moderator Tom Vos herleest, moet vaststellen dat de disputanten feitelijk in de val waren gelokt door hen te verzoeken om een erg verraderlijke stelling te bekampen. Die luidde: “een splitsing van een soort aandelen vereist altijd unanimiteit”. Wyckaert pleitte pro; De Wulf contra.
In een noot die recent verscheen in TBH,[3] verdedigde ik dat niet elke soortsplitsing unanimiteit vereist, maar sommige (allicht de meest voorkomende) wel. Er moet met name een onderscheid worden gemaakt naargelang de soortsplitsing louter de creatie van een nieuwe soort tot gevolg heeft, maar daarbij de geldende verhoudingen tussen de aandeelhouders ongemoeid laat, dan wel daarenboven die proportionaliteit wijzigt.
Red alert – wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit
Met enige vertraging werd zonet het wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit gepubliceerd. Met dit wetsontwerp wordt de Herstructureringsrichtlijn omgezet naar Belgisch recht.
Lange tijd achtte de Europese wetgever een harmonisatie van het materiële insolventierecht onwenselijk omwille van de grote verschillen tussen lidstaten (het insolventierecht werd ooit omschreven als een “îlot de résistance à l’internationalisation”). Een harmonisatie van het internationaal privaatrecht leek het hoogst haalbare en wenselijke. Eerst met het bancaire insolventierecht werd deze filosofie verlaten, in de nasleep van één van de vorige financiële crisissen. Met de Herstructureringsrichtlijn wordt een bijkomende stap gezet en nog lijkt de harmoniseringshonger van de Europese Commissie niet gestild (zie ook hier). Dat dit allemaal een zeer positieve en onmisbare bijdrage levert aan de werking van de interne markt en de Europese economie is ondertussen een premisse geworden die niet meer in vraag wordt gesteld.
Continue reading “Red alert – wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit”Misbruik van vertrouwen en rekening-courant (Cassatie 21 maart 2023)
Cassatievoorzieningen in strafzaken durven nogal eens gekenmerkt te worden door een grote mate van inventiviteit. Meestal draait die inventiviteit op niets uit. Zo ook in het arrest van 21 maart 2023.
De eiser in cassatie was schuldig bevonden aan het misdrijf misbruik van vertrouwen (art. 491 Sw.). Deze schuldigverklaring was het gevolg van het opnemen van bedragen in een rekening-courant van zijn vroegere vennootschap.
Volgens de eiser in cassatie was er geen vuiltje aan de hand. Immers, “er is (…) geen precair bezit van het opgenomen geld aangezien bedragen opgenomen in een rekening-courant in eigendom overgaan naar de rekeninghouder.“. Anders gesteld: ik heb de gelden volledig afhandig gemaakt van de vennootschap, en niet slechts half, dus val mij vooral niet lastig. Het Hof van Cassatie ziet de zaken – terecht – anders.
Gelden van een vennootschap zijn ter bede toevertrouwd aan haar bestuurders, die deze gelden enkel mogen beheren en besteden in het belang van de vennootschap. Het wanbedrijf misbruik van vertrouwen vereist als materieel constitutief bestanddeel een verduistering of een verspilling. Een verduistering zoals hier bedoeld is een wederrechtelijke toe-eigening van hetgeen ter bede is toevertrouwd. Die verduistering kan aldus bestaan in het feit dat de bestuurder van een vennootschap zich persoonlijk gelden van die vennootschap toe-eigent. Dat deze gelden ingevolge die toe-eigening in eigendom overgaan op die bestuurder, impliceert bijgevolg niet dat het materieel constitutief bestanddeel van het misbruik van vertrouwen niet is vervuld, maar integendeel dat het precies wel is vervuld.
Voor het overige bleek uit de motivering van het bestreden arrest dat “de eiser naar het oordeel van de appelrechters reeds op het moment van de toe-eigening van de gelden van de vennootschap wist dat hij deze gelden niet zou kunnen terugbetalen of daarover geen zekerheid had.“.
Eigenlijk zijn dergelijke voorzieningen een verspilling van de toch wel kostbare tijd van het Hof van Cassatie. Positief beschouwd, brengt dit arrest in herinnering – voor wie dergelijke herinnering nodig heeft – dat gelden van een vennootschap geen gelden van bestuurders (noch van aandeelhouders) zijn. En dat al te artificiële juridische “spitsvondigheden” tegen de realiteit botsen die te allen tijde maatgevend moet zijn in het recht.
Continue reading “Misbruik van vertrouwen en rekening-courant (Cassatie 21 maart 2023)”
Uittredingsrechten bij implementatie Mobiliteitsrichtlijn: enkele aandachtspunten
Eén van de meest belangwekkende voorgestelde wijzigingen in het wetsvoorstel tot implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn (zie voor een eerste analyse reeds de eerdere blogpost van Jasper Van Eetvelde) zijn de uittredingsrechten voor minderheidsaandeelhouders die niet instemmen met de grensoverschrijdende fusie, splitsing of omzetting. In een eerdere post besprak ik reeds enkele fundamentele bedenkingen bij uittredingsrechten voor minderheidsaandeelhouders. Deze post gaat op zijn beurt dieper in op de krachtlijnen van de voorgestelde uittredingsrechten in het wetsontwerp alsook op enkele procedurele aandachtspunten voor de minderheidsaandeelhouder (en diens adviseur) die er na implementatie gebruik van wenst te maken. Het is namelijk vooral de minderheidsaandeelhouder voor wie de vraag “should I stay or should I go” echt relevant is.
Continue reading “Uittredingsrechten bij implementatie Mobiliteitsrichtlijn: enkele aandachtspunten”Insolventie-en mededingingsrecht: zeker niet in isolatie
In een vroegere post bracht prof. dr. Stijn De Dier het nevelachtige grensgebied tussen het insolventierecht en het mededingingsrecht onder de aandacht (zie uitgebreider, S. De Dier, W. De Meester en M. Vanmeenen, “Insolventierecht en mededingingsrecht : living apart, belonging together?” in J. Blockx en G. Straetmans (eds.), Eerlijke en vrije mededinging: wijsheid is maat, Antwerpen, Intersentia, 2021, 113-136). Dit grensgebied is behoorlijk dichtbevolkt maar nog slechts beperkt in kaart gebracht. De actualiteit helpt een handje.
In het kader van een overdracht onder gerechtelijk gezag kon Proximus de hand leggen op de activiteiten van Edpnet, “een onafhankelijke operator (…) die zowel in België als in Nederland actief is, en ook al jaren groothandelsklant van Proximus is.”.
In het debat voor de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde werd vrij uitgebreid stilgestaan bij de mededingingsrechtelijke gevolgen van een overname door Proximus. De rechtbank oordeelde hierbij terecht dat de overname niet aanmeldingsplichtig was bij de BMA. Andere mededingingsrechtelijke bezwaren werden niet weerhouden en de gevorderde machtiging tot overdracht werd verleend.
De kous is hiermee echter niet af. Met verwijzing naar het zeer recente arrest Towercast (16 maart 2023) van het Europees Hof van Justitie, heeft de Belgische Mededingingsautoriteit een onderzoek geopend naar een mogelijk misbruik van machtspositie door Proximus.
In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat art. 21, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 (de “EG-concentratieverordening”) aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een concentratie van ondernemingen die geen communautaire dimensie heeft in de zin van artikel 1 van deze verordening, die onder de in het nationale recht vastgestelde drempels voor een verplichte ex-antecontrole blijft en die geen aanleiding heeft gegeven tot verwijzing naar de Europese Commissie overeenkomstig artikel 22 van die verordening, na analyse door een nationale mededingingsautoriteit in het licht van de mededingingsstructuur op een markt met een nationale dimensie wordt aangemerkt als een krachtens artikel 102 VWEU verboden misbruik van een machtspositie.
Het valt af te wachten hoe de BMA zal oordelen maar nu reeds staat vast dat een concentratie niet langer “free to go” is wanneer de aanmeldingsdrempels niet worden gehaald. De deur wordt hiermee opengezet voor ontevreden concurrenten/leveranciers/afnemers om een overname – ook na machtiging door de insolventierechtbank – alsnog aan te vechten bij de BMA.
En zo wordt het grensbied tussen het insolventierecht en het mededingingsrecht nog wat relevanter voor de praktijk.
Continue reading “Insolventie-en mededingingsrecht: zeker niet in isolatie”Over (evidente?) prioriteiten
Met enige vertraging werd zonet het wetsontwerp houdende omzetting van de Herstructureringsrichtlijn en houdende diverse bepalingen inzake insolvabiliteit gepubliceerd. Zo zou deze post kunnen beginnen, maar het is blijkbaar nog even afwachten.
Dan maar iets anders. De voorbije dagen is veel commotie ontstaan omtrent de onfortuinlijke behandeling die houders van AT1 obligaties (zogenaamde CoCo’s) uitgegeven door Credit Suisse te beurt is gevallen. Deze commotie houdt dan voornamelijk verband met het feit dat aandeelhouders van Credit Suisse een minieme restwaarde behouden, terwijl de AT1 obligaties volledig van tafel worden geveegd.
Continue reading “Over (evidente?) prioriteiten”Harmonisation of EU Insolvency Law: Is Europe Welcoming the New Commission’s Proposal?
With the publication of its Proposal for a Directive on the harmonisation of certain aspects of insolvency law in December 2022 (Proposal), the European Commission has moved into unchartered territory. The first responses have been divergent. Some commentators indicated that (part of) the Proposal is farfetched and at odds with currently well-functioning domestic insolvency legislation in EU Member States, whereas others had clearly hoped for more extensive proposals for harmonisation.
To explore the Proposal in further detail, the Conference on European Restructuring and Insolvency Law (CERIL) organises an international conference on 20 and 21 April 2023 in Leiden (the Netherlands). The CERIL Conference will bring together experts from practice, academia, and the bench who will assess the topics proposed for harmonisation. As input for the Conference itself, CERIL conducts a survey collecting views from across Europe on the reception of this new Proposal.
Commission Proposal to harmonise certain aspects of insolvency law
On 7 December 2022, the European Commission presented its long expected legislative proposal for a directive to harmonise certain aspects of insolvency law (COM/2022/702 final). With the aim to contribute to the development of a Capital Markets Union, the Commission has put forward this Proposal on corporate insolvency rules. More specifically, the Commission aims to make substantive insolvency regimes more coherent by reducing legal uncertainty. It also aims to promote cross-border investment.
With the objective of harmonising ‘certain aspects of insolvency law’, the Proposal covers a variety of more or less separate topics, including (i) avoidance actions, (ii) asset tracing, (iii) pre-pack proceedings, (iv) directors’ duty to file, (v) winding-up of insolvent micro-enterprises, (vi) creditors’ committees, and lastly (vii) measures enhancing the transparency of national insolvency laws.
Should I stay or should I go?
Een eerste verkenning van de grensoverschrijdende omzetting naar aanleiding van het wetsontwerp van 15 maart 2023
Met een wetsontwerp van 15 maart 2023 maakt de Belgische wetgever werk van de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn. De geharmoniseerde procedure voor grensoverschrijdende omzettingen daarin voorzien zal bij Belgische vennootschappen én vennootschappen in andere lidstaten The Clash-gewijs de vraag oproepen: ‘blijven ze’ of ‘gaan ze’ middels een omzetting?
Tweede kans reorganisatieplan en procesrecht – Cass. 9 februari 2023
Terwijl het verzamelde Belgische insolventielandschap (de volle 10 M/V/X) angstvallig de website van De Kamer opvolgt in afwachting van de publicatie van het wetsontwerp tot implementatie van de Herstructureringsrichtlijn, gaat het gewone leven verder, los van flashy onderwerpen zoals categorieën van schuldeiseisers, cram-downs en bestuurder-ondernemers.
In een arrest van het Hof van Cassatie van 9 februari 2023 stond het eerder doordeweekse art. XX.79. § 1 WER centraal.
Indien de rechtbank oordeelt dat de pleegvormen niet werden nageleefd of dat het plan de openbare orde schendt, mag zij bij een met redenen omklede beslissing en vooraleer recht te doen, aan de schuldenaar toestaan een aangepast reorganisatieplan aan de schuldeisers voor te leggen volgens de pleegvormen van artikel XX.77.
Continue reading “Tweede kans reorganisatieplan en procesrecht – Cass. 9 februari 2023”
Corporate Finance Lab 