Voor ondernemingen in moeilijkheden is een gerechtelijke reorganisatie vaak de laatste optie om een oplossing voor de financiële problemen te vinden. Het gebruik van deze procedure kan dan ook in vele omstandigheden als een daad van zorgvuldig bestuur beschouwd worden. Evenwel biedt deze procedure geen absolute bescherming tegen latere bestuurdersaansprakelijkheid. Deze regel werd op 16 november 2020 in herinnering gebracht door de Ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Dendermonde.
De (boedel van de) failliete bestuurder van een failliete vennootschap wordt door de curatoren van de vennootschap aansprakelijk gesteld op basis van art. XX.227 WER (wrongful trading). Aan deze vordering ligt de vaststelling ten grondslag dat de bestuurder al geruime tijd diende te weten dat de vennootschap manifest verlieslatend en niet rendabel was.
Onmiddellijk voorafgaand aan het faillissement maakte de vennootschap het voorwerp uit van een gerechtelijke reorganisatie (die werd afgesloten met de homologatie van een reorganisatieplan). Put de bestuurder bescherming uit het feit dat de vennootschap een gerechtelijke reorgansatie heeft doorlopen voorafgaand aan het faillissement? De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief, in zeer didactische bewoordingen
Het aanvragen van een bescherming tegen zijn schuldeisers, door middel van een procedure gerechtelijke reorganisatie kan geen middel zijn om een onderneming die geen enkele overlevingskans heeft toch in het economisch verkeer te houden.
De rechtbank heeft bij het openen van de procedure gerechtelijke reorganisatie geen beoordelingsmogelijkheid in verband met de levensvatbaarheid van de onderneming en de kans op slagen van de reorganisatie. Het volstaat voor de rechtbank vast te stellen bij de opening van de procedure dat er nog een economische activiteit is.
Het vragen van bescherming tegen haar schuldeisers, door middel van een procedure gerechtelijke reorganisatie, mag geen middel zijn voor een onderneming, die geen enkele overlevingskans heeft, toch kunstmatig in het economisch verkeer te blijven.
De onderneming die de opening van een procedure gerechtelijke reorganisatie van de rechtbank bekwam dient zelf haar overlevingskansen en de kans op herstel in te schatten. Eens zij tot de conclusie komt of redelijkerwijze tot de conclusie dient te k0men dat geen herstel mogelijk is, zal zij indien de voorwaarden voor faillissement vervuld zijn de boeken dienen neer te leggen. Uit een beslissing van de rechtbank tot opening van de procedure gerechtelijke reorganisatie mag dus niet worden afgeleid dat er een kans op herstel is. Dit is ook het geval met betrekking tot een vonnis waarbij de rechtbank de toegestane opschorting verlengd. Niet altijd heeft de rechtbank voldoende inzicht in de herstelmogelijkheden van de onderneming, oak niet bij een verlenging.
Een onderneming die een gerechtelijke reorganisatie vraagt en rendabel is, zou normaal geen liquiditeitsproblemen mogen kennen. lmmers de schulden uit het verleden dienen niet betaald terwijl zij nag wel inkomsten kan verkrijgen uit activiteiten voor de opening van de procedure. Wanneer na de opening van de procedure schulden worden opgebouwd zoals hierboven onder de randnummers XX tot XX weergegeven, dan moet het voor ieder redelijk ondernemer duidelijk zijn dat de onderneming niet kan worden gered door middel van een collectief akkoord.
Het feit dat verweerder tot deze conclusie niet kwam, terwijl het normaal duidelijk moet zijn geweest voor elk redelijk bestuur, laat toe aan te nemen dat de procedure gerechtelijke reorganisatie middels collectief akkoord enkel werd aangewend om tijd te winnen en een onvermijdelijk faillissement af te wenden.
Het staat vast dat, reeds ruime tijd voor de opening van de procedure gerechtelijke reorganisatie, verweerder wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. [XX] heeft nagelaten om te handelen als een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder geplaatst in dezelfde omstandigheden.
De sanctie is zwaar (gelet op het reeds tussengekomen faillissement van de bestuurder komt deze sanctie echter ten laste van de persoonlijke schuldeisers van de bestuurder): een veroordeling tot het volledige netto-passief van de vennootschap.
Uit dit vonnis kunnen belangrijke lessen worden getrokken. Veel bestuurders van vennootschappen (en hun adviseurs) beraden zich vandaag over de opportuniteit van een gerechtelijke reorganisatie. Wanneer echter bij voorbaat vaststaat dat een onderneming technisch failliet is en dat een periode van opschorting de put alleen maar zal vergroten, dan is het risico op bestuurdersaansprakelijkheid reëel. Hetzelfde geldt wanneer deze vaststelling gemaakt wordt tijdens de opschorting. Wie moedwillig blind is, riskeert later de rekening gepresenteerd te krijgen.
De onderneming was niet rendabel en de liquiditeitsproblemen waren reeds zowel voor als na de procedure gerechtelijke reorganisatie dermate groot dat iedereen diende te beseffen dat de onderneming afstevende op een faillissement. Alleen de zaakvoerder en zijn vaste vertegenwoordiger wilden dit niet zien.
Dit vonnis kan ook op een positieve manier bekeken worden, namelijk als aansporing om tijdig naar de gerechtelijke reorganisatie te grijpen, op een ogenblik dat een faillissement nog echt en aantoonbaar te vermijden valt. Tevens onderstreept dit vonnis het belang van een goede begroting (art. XX.41, 6° WER) bij aanvang van de gerechtelijke reorganisatie. Hoewel de wetgever hierbij niet uitdrukkelijk bepaalt dat inkomsten en uitgaven minstens gelijk moeten zijn, is dit vanuit aansprakelijkheidsoogpunt zeker aan te bevelen.
Besluit. De gerechtelijke reorganisatie staat ter beschikking van ondernemingen in moeilijkheden. Misbruik of onzorgvuldig gebruik van deze procedure kan bestuurders echter duur te staan komen.
Corporate Finance Lab