Van minimumkapitaal naar maximumkapitaal

In vennootschappen met volkomen rechtspersoonlijkheid zoals een NV of een BV(BA) zijn de aandeelhouders niet aansprakelijk. Daar zijn goede reden voor. Kapitaalintensieve projecten kunnen op deze manier veel aandeelhouders als financier aantrekken. Die aandeelhouders kunnen door de niet-aansprakelijkheid hun investeringen met een gerust hart diversifiëren en overlaten aan een gespecialiseerd management. Door de niet-aansprakelijkheid van aandeelhouders kunnen aandelen ook vrij overdraagbaar worden: vennootschapsschuldeisers hoeven hun toestemming niet te verlenen.

Niet toevallig is niet-aansprakelijkheid opgekomen in de scheepvaart (denk aan Amalfi of de VOC). De kapitaalbehoeften voor de uitrusting van een schip en een lange vaart overstijgen de middelen van zelfs bemiddelde burgers. Die kunnen daarom hun middelen bundelen. Zo’n mede-eigendom werkt enkel indien er een gecentraliseerd bestuur is, de kapitein. Die kapitein is meestal letterlijk aan de andere kant van de wereld, zodat de investeerders hem niet in het oog kunnen houden. Dat zullen ze enkel aanvaarden indien ze niet volledig aansprakelijk zijn voor wat de kapitein doet. Deze niet-aansprakelijkheid maakt ook dat ze hun investeringen over meerdere schepen kunnen spreiden. (Denk aan Antonio in de openingsscene van The Merchant of Venice, die verzekert dat zijn droefheid niet te wijten is aan ongerustheid over zijn investering: My ventures are not in one bottom trusted, Nor to one place; nor is my whole estate Upon the fortune of this present year: Therefore my merchandise makes me not sad.)

Niet-aansprakelijkheid van aandeelhouders komt met een evident nadeel. Aandeelhouders halen het voordeel uit risicovolle ondernemingen (via winstuitkeringen), maar delen slechts zeer beperkt in het nadeel als het slecht uitdraait: ze verliezen slechts hun inbreng zonder met gans hun vermogen aansprakelijk te zijn. Niet-aansprakelijkheid leidt daarom tot het nemen van excessieve risico’s (moral hazard).  Een hoog risico betekent immers hogere opbrengsten. Via zijn winstrechten strijkt de aandeelhouder die hogere opbrengsten op, terwijl het verhoogd risico in belangrijke mate op schuldeisers wordt afgewenteld. Indien het misloopt laat de aandeelhouder de vennootschap failliet gaan, zonder te moeten opdraaien voor het netto-passief.

Het huidige vennootschapsrecht kent twee belangrijke manieren om dit roekeloos gedrag van aandeelhouders in te tomen: minimumkapitaal en bestuursaansprakelijkheid. Het eerste is een vorm van objectieve aansprakelijkheid, het tweede een vorm van foutaansprakelijkheid.

De regels inzake minimumkapitaal leggen een verplichte investering op door aandeelhouders bij de oprichting. Deze ‘inbreng’ is bovendien achtergesteld aan investeringen door schuldeisers. Aandeelhouders komen daardoor als eerste “onder water” indien de vennootschap insolvent wordt. De aandeelhouder voelt de impact van financiële moeilijkheden dan ook vóór de schuldeisers. Dat aligneert voor een stuk de belangen van de aandeelhouders met die van de schuldeisers.

Minimumkapitaal is een lomp instrument: one size fits all (wat ook voordelen heeft). De belangrijkste remedie om derden te beschermen tegen roekeloos gedrag is daarom bestuursaansprakelijkheid (zowel interne als externe aansprakelijheid). Het risico-minnend gedrag van aandeelhouders wordt afgeremd doordat de aandeelhouders ook bestuurders moeten vinden die daarin voor hun rekening mee willen gaan. Bestuursaansprakelijkheid leidt ertoe dat bestuurders in belangrijke mate de belangen van derden internaliseren; indien ze dat niet doen riskeren ze immers door of ten behoeve van die derden aansprakelijk te worden gesteld.

Het voordeel van bestuursaansprakelijkheid, vergeleken met oprichters- of aandeelhoudersaansprakelijkheid, is dat bij bestuursaansprakelijkheid altijd een natuurlijke persoon mee aansprakelijk is (zie artikel 61, § 2 W.Venn. over de vaste vertegenwoordiger). De sanctie op misbruik van de rechtspersoontechniek kan dus niet worden ontlopen door diezelfde rechtspersoontechniek te hanteren. The buck stops here. Bovendien is die aansprakelijkheid, anders dan bijvoorbeeld oprichtersaansprakelijkheid, niet beperkt in de tijd. Integendeel: de aansprakelijkheid hangt steeds als een donkere wolk aan de horizon, hoe lang de vennootschap ook blijft bestaan.

Minimumkapitaal zorgt voor een objectieve, foutloze minimumaansprakelijkheid, die bij bewezen fout kan worden overschreden. Sterke schuldeisers kunnen daarenboven nog een persoonlijke zekerheid (zoals een borg) bedingen van bestuurders en/of aandeelhouders. Een persoonlijke zekerheid is net zoals het minimumkapitaal een foutloze vorm van aansprakelijkheid, maar is niet wettelijk beperkt tot een bepaald bedrag.

Het is bekend wat de plannen zijn met betrekking tot beide remedies. Het minimumkapitaal wordt afgeschaft (toch voor andere vennootschappen dan de NV) en de aansprakelijkheid van bestuurders zou worden beperkt tot een maximum bedrag. Deze cap doet daarmee net wat aan het minimumkapitaal wordt verweten: one size (of correcter: a few sizes) fit all.

Beide regels zorgen voor een spectaculaire Umschwung in ons vennootschapsrecht. Een minimale aansprakelijk, ongeacht fout, wordt vervangen door een maximum aansprakelijk, zelfs bij bewezen fout. Dat geldt ook als die fout een zware fout vormt, een kennelijk grove fout of een opzettelijke fout die zonder bedrog werd gesteld. Aandeelhouders die een roekeloze koers willen varen, zullen veel minder moeite hebben om bestuurders te vinden die hierin willen meegaan. Indien de bestuurder toch aarzelt kunnen de aandeelhouders hem vrijwaren (ook in het ontwerp zal een vrijwaring door aandeelhouders nog mogen gebeuren). De belangen van derden worden enkel nog gealligneerd met die van de insiders ten belope van het bedrag van de cap.

Je zou kunnen zeggen: we gaan van een minimumkapitaal naar een maximumkapitaal. Toch vanuit het standpunt van die schuldeisers die niet sterk genoeg zijn om een persoonlijke zekerheid te bedingen.

Voor gedragswetenschappers dient zich een boeiend en onuitgegeven experiment aan: in welke mate zullen er meer onverantwoorde risico’s worden genomen indien de negatieve gevolgen daarvan slechts nog in zeer beperkte mate door de beslissingsmakers worden geïnternaliseerd.

Noem het gerust koudwatervrees, maar we zouden wel zo geruster zijn indien een andere economie het proefkonijn zou zijn.

Joeri Vananroye

Author: Joeri Vananroye

Professor of economic analysis of law (KU Leuven), attorney (Quinz) View all posts by Joeri Vananroye