Author: Gillis Lindemans

De pauliana tegen de splitsing van een insolvente vennootschap. Ook een rechtspersoon mag waardig sterven.

Noot in TRV/RPS over onevenwichtige splitsing in schemerzone voor faillissement

Als een rechtspersoon op de rand van het faillissement staat, kunnen insiders proberen het vermogen van die rechtspersoon  uit te hollen door middel van een herstructurering, bijvoorbeeld een splitsing. Zo kunnen ze nog snel de gezonde delen uit de rechtspersoon halen vóór de curator die vereffent ten voordele van de schuldeisers. Met de actio pauliana kan een dergelijke schuldeisersbenadelende splitsing echter onder bepaalde voorwaarden niet-tegenwerpelijk worden verklaard. Ook kunnen insiders mogelijk aansprakelijk worden gesteld voor de schuldeisersbenadeling die uit de splitsing is voortgekomen.

In een recente noot in het TRV-RPS bespreken we een interessant toepassingsgeval, waarover de rechtbank van koophandel van Gent (afdeling Dendermonde) zich heeft gebogen. We analyseren daarbij kritisch de toepassingsvoorwaarden voor pauliana-aanvechting  van een splitsing en de band tussen paulianeus gedrag van insiders en hun aansprakelijkheid. Vooral de schadebegroting van de rechtbank doet verbazen: hoofdelijke aansprakelijkheid van de gesplitste vennootschappen en hun zaakvoerders voor het hele faillissementspassief. Met een goed begrip van wat pauliaanse verhaalsbenadeling net is, wordt duidelijk dat daarmee meer dan de werkelijke schade wordt vergoed: Continue reading “De pauliana tegen de splitsing van een insolvente vennootschap. Ook een rechtspersoon mag waardig sterven.”

Reform of German Avoidance Provisions

Smoothing out the rough edges of “willful disadvantage”

A recent reform of the German Insolvency Statute (Insolvenzordnung, InsO) has relaxed the avoidance provision against so-called “willful disadvantage” (§ 133 InsO).

Under the willful disadvantage provision, a transaction is voidable if it was made by the debtor (a) within ten years prior the request to open insolvency proceedings; (b) with the intention to disadvantage his creditors and (c) whilst the other party was aware of his intention. Moreover, such awareness is presumed in case the other party knew of the debtor’s imminent insolvency, and that the transaction constituted a disadvantage for the creditors.

The German legislature has now added a number of exceptions to that rule (new paragraphs 2 and 3) applicable to transactions by which the debtor performs an obligation or grants a security interest. For example, such transactions shall now only be voidable if made within four years prior to the insolvency filing. In addition, transactions constituting willful disadvantage now benefit from the so-called cash transactions exception (which protects payments in return for equitable consideration, see § 142 InsO) unless the counterpart recognizes that the debtor has acted in bad faith.

Gillis Lindemans

In “Vinyls”, ECJ Allows Debtor to Contract Around Insolvency Avoidance Rules: A Shield Turns Into a Weapon

ECJ endorses broad interpretation of Article 13 Insolvency Regulation

A debtor on the verge of insolvency may be tempted to favour related or influential parties (such as company insiders or important financiers) before his divestment in favour of a liquidator. That is why insolvency law typically allows the liquidator to avoid transactions which the debtor has concluded in the twilight zone prior to insolvency and which are detrimental to the creditors. In a recent preliminary ruling (Vinyls Italia, C-54/16), the ECJ offers the debtor an interesting escape route: he can simply contract around an avoidance provision by submitting an otherwise voidable transaction to a law under which the transaction is not avoidable.

Continue reading “In “Vinyls”, ECJ Allows Debtor to Contract Around Insolvency Avoidance Rules: A Shield Turns Into a Weapon”

Polbud: Cartesio ontmoet de werkelijke zetel?

AG Kokott vereist “werkelijke vestiging” voor toepassing vrijheid van vestiging op grensoverschrijdende omzetting

In haar advies in zaak C-106/16 (Polbud) preciseert Advocaat-Generaal Kokott de toepassing van de vrijheid van vestiging op de grensoverschrijdende omzetting. In het arrest-Cartesio heeft het Hof overwogen dat een lidstaat niet immuun is voor de toets aan de vrijheid van vestiging, wanneer die een vennootschap belet zich om te zetten naar het recht van een andere lidstaat, door haar ontbinding en vereffening te vereisen. De AG is nu van oordeel dat de verplaatsing van de statutaire zetel naar een andere lidstaat enkel onder  de vrijheid van vestiging valt indien de betrokken vennootschap een “werkelijke vestiging” in de andere lidstaat heeft of beoogt “met het oog op de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit” . De AG lijkt dus een soort werkelijke-zetelmechanisme aan Cartesio te willen toevoegen. Continue reading “Polbud: Cartesio ontmoet de werkelijke zetel?”

Pleidooi voor zes innovaties in het insolventierecht

Een verruimd insolventierecht met een betere afdwinging

In vorige posts waarschuwden we voor de gevaren die de geplande afschaffing van het minimumkapitaal, en bovenal van de werkelijke zetel, met zich meebrengt. Zijn schuldeisers zonder de werkelijke zetel dan loslopend wild voor opportunistische insiders? Continue reading “Pleidooi voor zes innovaties in het insolventierecht”

Vrije keuze van vennootschapsrecht: enkele kritische kanttekeningen

Worden de aandelen aan toonder weer ingevoerd?

In een vorige post hielden we de voorgenomen afschaffing van het minimumkapitaal kritisch tegen het licht. Een tweede voorgestelde wijziging is meer fundamenteel. Het werkelijke-zetelmechanisme zou verdwijnen ten gunste van een volledige vrijheid om de lex societatis te kiezen, ook als de onderneming enkel of voornamelijk in België actief is of vanuit België wordt geleid.[1]

Bij de veelgehoorde argumenten voor een vrije keuze kunnen alvast de volgende kanttekeningen worden geplaatst.

Continue reading “Vrije keuze van vennootschapsrecht: enkele kritische kanttekeningen”

Ook dwang moet dwingend zijn. De werkelijke zetel als schuldeisersbescherming.

In twee vorige posts belichtten we de bescheiden maar onderschatte verdiensten van een lompe inbrengverplichting als het minimumkapitaal. Deze of elke andere regel de de negatieve aspecten van beperkte aansprakelijkheid wil mitigeren is echter weinig zinvol als door rechtskeuze deze regel kan ontweken. Continue reading “Ook dwang moet dwingend zijn. De werkelijke zetel als schuldeisersbescherming.”

Oprichtersaansprakelijkheid ter vervanging van minimumkapitaal

De sprong richting flexibiliteit

De Minister van Justitie bereidt een ambitieuze (her)codificatiebeweging voor.[1] Voor het rechtspersonenrecht zal de hervorming vertrekken van de voorstellen van het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht, zoals  besproken in het parlement.[2] “Flexibiliteit” (of “soepelheid”) is bij de hervorming een – hét – kernbegrip.[3] In het belang van die flexibiliteit moeten onder eerder besproken beschermingstechnieken sneuvelen: het minimumkapitaal en de werkelijke zetel.

In deze post houden we de afschaffing van het minimumkapitaal (buiten bij de NV, daar moet het van Europa) kritisch tegen het licht. Continue reading “Oprichtersaansprakelijkheid ter vervanging van minimumkapitaal”

Verdoken uitkeringen: de pauliana slaat weer toe

De hervonden jeugd van een antiek wapen

Als een vennootschap ter ziele dreigt te gaan, is het voor insiders verleidelijk nog snel de overgebleven activa te versluizen naar een ander vermogen. Dat kan hun persoonlijk vermogen zijn, of dat van een andere rechtspersoon onder hun controle. Want zeg nu zelf: waarom de lekkerste brokjes aan de vennootschapsschuldeisers laten, indien u er zelf nog van kunt genieten?

Wees toch maar op uw hoede: de vennootschapsschuldeisers zijn gewapend tegen dat soort snode verdoken uitkeringen.  Continue reading “Verdoken uitkeringen: de pauliana slaat weer toe”

Ze is zo relatief, meneer: de pauliana na samenloop

Cass. 13 januari 2017: Geslaagde pauliaanse vordering komt enkel schuldeiser toe

Cassatie geeft de schuldeiser wat de schuldeiser toekomt

U kunt uw schulden niet meer betalen (u begrijpt: wij schrijven in de irrealis). Maar gewiekst als u bent, geeft u uw goederen weg aan een familielid. Of beter nog: u brengt het in in een vennootschap onder uw controle. Zo behoudt u de feitelijke macht over uw activa, terwijl uw schuldeisers met lege handen overblijven (zakelijke zekerheidsrechten even daar gelaten).

Artikel 1167 BW reikt uw schuldeisers in zo’n geval echter een krachtige remedie aan: de actio pauliana. Continue reading “Ze is zo relatief, meneer: de pauliana na samenloop”

The Walls Have Fallen, Run for the Keep

In one of our previous posts, we observed that the EU Court of Justice seems to be more lenient towards creditor protection measures in insolvency law than towards comparable measures in company law (see C‑594/14, Kornhaas). Moreover, the connecting factor for insolvency law (the so-called Centre of Main Interests, COMI) is not (entirely) freely selectable. Therefore, we concluded, Member States wishing to impose national requirements on non-domestic EU companies should make sure that these requirements are designed as rules of insolvency law.

A more detailed analysis of the Kornhaas judgment and its consequences for creditor protection mechanisms in both company and insolvency law can be found in G. Lindemans, “The Walls Have Fallen, Run for the Keep: Insolvency Law as the New Company Law for Third Parties”, ERPL 2016, vol. 5, 877-891, which was published earlier today.

 

De Onzichtbare Klant: de verlokkingen van een vennootschapsadvocaat

De driehoeksrelatie tussen een vennootschap, haar mandatarissen en haar advocaat

Stel: u bent advocaat en treedt op voor een vennootschap. U verneemt dat mandatarissen binnen de vennootschap frauduleuze praktijken bekokstoven. Moet u ingrijpen? Of stel dat u instructies krijgt die u bedrijfseconomisch schadelijk lijken. Kan u daartegen optreden, of moet u doen wat u gevraagd wordt? Wat indien u gevraagd wordt te zetelen in de raad van bestuur van uw cliënte? Kan dat zomaar? Continue reading “De Onzichtbare Klant: de verlokkingen van een vennootschapsadvocaat”

Real seat by any other name would smell as sweet?

The Kornhaas judgment: insolvency law as a safe harbour for Real Seat provisions?

In its judgment of 10 December 2015 (C‑594/14, Kornhaas), the European Court of Justice (CJEU) addressed two issues which are at the heart of the debate on the intra-Union mobility of companies: Continue reading “Real seat by any other name would smell as sweet?”