Category: *In Dutch

Het vervolg van het Shell-vonnis: eerste ronde

Op 26 mei 2021 waren alle ogen gericht op de rechtbank te Den Haag. Die dag deed de rechtbank immers uitspraak over de vordering van Milieudefensie et al. tegen Royal Dutch Shell plc, de topholdingvennootschap van de Shell-groep. Het resultaat is ondertussen gekend (minstens voor de niet-heremieten onder ons). Op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) werd geoordeeld dat Royal Dutch Shell plc de verplichting heeft om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019.

Onder juristen zijn de meningen over het Shell-vonnis op zijn zachtst gezegd sterk verdeeld. Sommigen beschouwen het vonnis als juridisch logisch en maatschappelijk noodzakelijk. Anderen beschouwen het vonnis als schoolvoorbeeld van een activistische rechterlijke power grab. Zonder in karikaturen te vervallen, is duidelijk dat het Shell-vonnis geen doornee vonnis is. Het beweegt zich op het snijvlak tussen recht, ecologie, economie en politiek (begrepen als beleidsbepaling).

Tegen het Shell-vonnis werd hoger beroep ingesteld. Dat is al een tijdje bekend. Op 22 maart 2022 heeft Royal Dutch Shell plc haar memorie van grieven neergelegd. Zoals gebruikelijk (zie hier voor de Belgische klimaatzaak) in dit soort klimaatzaken werd deze memorie zowel door appellante als door geïntimeerde online gepubliceerd (de memorie verwijst op p. 80 trouwens naar het vonnis in de Belgische klimaatzaak).

De publicatie van dergelijke processtukken is om meerdere redenen boeiend.

Ten eerste laat dit de geïnteresseerde burger toe het volledige procesverloop te volgen. Zo zal het tussen te komen arrest door eenieder getoetst kunnen worden aan de door de procespartijen ontwikkelde argumenten. Dit is des te relevanter voor de Nederlandse burger, aangezien de inzet van de procedure de contouren van een-op-eengeschil ruimschoots overstijgt, en repercussies heeft voor de (inrichting van de) volledige Nederlandse maatschappij.

Ten tweede bieden de processtukken een volledig inzicht in de complexiteit van het gevoerde debat. Een blik op de inhoudstafel doet elke jurist watertanden. Sommige van de meest complexe én actuele vraagstukken worden in extenso behandeld. Het recht van morgen wordt in real time gevormd, voor de ogen van eenieder die dit wenst te volgen.

Ten derde, maar dat is persoonlijke appreciatie (en los van de grond van de zaak), strekt dit processtuk (velen) tot voorbeeld. In de meest heldere termen worden de meest moeilijke rechtsvragen te lijf gegaan. De vele studenten (en ook wel de vele advocaten) die deze blog lezen, worden vrijblijvend uitgenodigd dit stuk te lezen (in samenhang met het bestreden vonnis). Niet alleen zullen zij hierdoor meer inzicht verwerven in een actueel vraagstuk. Tevens zullen zij zien hoe processtukken op overtuigende manier (kunnen) worden opgesteld (wie meer wil lezen over climate litigation, kan hier terecht, waar volgend mooi citaat is te vinden: “Writing around the hardest legal questions was a risky move. Unless the opposing counsel are incompetent or the judges unprepared, the proverbial chickens will almost always come home to roost“.).

De memorie van antwoord van Milieudefensie moet op 18 oktober 2022 worden ingediend. To be continued dus, en naar alle waarschijnlijkheid opnieuw live te volgen.

Op 6 mei 2022 organiseert het TBH een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Tijdens deze namiddag zal o.a. worden gedebatteerd over het Shell-vonnis, en de betekenis van dit vonnis voor België. U weet wat te doen.

Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt

Cass. 18 maart 2022 (C.21.0006.F)

Mario D. was zaakvoerder van een BVBA, een immovennootschap. De vrederechter stelt een bewindvoerder aan over de persoon en de goederen van Mario. Deze bewindvoerder q.q. doet aangifte van het faillissement van de BVBA en van Mario zelf. Zoals bekend veronderstelt dit dat Mario een ‘onderneming’ is in de zin van art. I.1, 1° al. 1 WER (zie definitie van ‘schuldenaar’ in art. XX.99 al. 1 WER). Het gaat hier om het zgn. ondernemingsbegrip in formele zin.

Er is geen andere activiteit waarop voor Mario de kwalificatie als onderneming wordt gesteund dan zijn (bezoldigde) bestuurstaak bij de immo-BVBA. (Parenthesis: dat een voorlopig bewindvoerder over een natuurlijke persoon ook de bevoegdheden van die natuurlijke natuurlijke persoon als vennootschapsbestuurder uitoefent, werd blijkbaar niet geproblematiseerd. Vanzelfsprekend is dit nochtans niet, al is het een pragmatische oplossing bij een vennootschap met wellicht één vennoot en één bestuurder.)

De Ondernemingsrechtbank te Henegouwen (25 november 2019) weigert het faillissement van Mario uit te spreken met als argument dat hij geen onderneming is. Dit wordt in beroep bevestigd door het Hof van Beroep te Bergen (14 juli 2020).

Uit het arrest blijken heel wat bijzondere omstandigheden: de gezondheidstoestand van de bestuurder liet al lang geen activiteiten toe, de bestuursvergoeding was minimaal, de vennootschap zelf leek een slapende vennootschap, ….

Daarmee werd een bekende discussie aan de orde gesteld, nl. of elke bestuurder van een vennootschap een onderneming in formele zin is. Zie eerder hier en verder o.a. A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 494 e.v.; P. Moineau en F. Ernotte, “Les gérants et administrateurs personnes physiques face au nouveau droit de la faillite”, JLMB 2019, 697 e.v.; M. Roelants, “De kwalificatie van de natuurlijke persoon-bestuurder als onderneming na de Wet Hervorming Ondernemingsrecht”, TRV-RPS 2019, 104 e.v.; J. De Smet, “Het faillissement van zaakvoerders en bestuurders na de inwerkingtreding van Boek XX WER: moet er nog (drijf)zand zijn?”, TIBR 2019, 80 e.v..

Merk op dat, zoals in de meeste uitspraken waar dit een discussiepunt vormt, de vraag om de toepassing van de faillissementsprocedure uitgaat van de schuldenaar zelf (zij het hier middels een bewindvoerder). Het is niet een schuldeiser of het OM die een debiteur tegen zijn wil in de faillissementsprocedure wil trekken. Dit is een symptoom een insolventierecht voor ondernemingen dat grosso modo vriendelijker is voor natuurlijke personen-ondernemingen dan voor andere natuurlijke personen.

In een verrassende uitspraak van vorige vrijdag verwerpt het Hof van Cassatie het cassatieberoep tegen het Bergens arrest met een motivatie die veel verder gaat dan enkel de vennootschapsbestuurder en die verder gaat dan de zeer specifieke omstandigheden van het betrokken geschil:

Continue reading “Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt”

Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on

In een eerdere blogpost werd de discussie over de kwalificatie van een overeenkomst als een kredietopening dan wel een lening op interesten besproken naar aanleiding van twee cassatiearresten van 2020. Deze kwalificatie is van belang voor de omvang van de wederbeleggingsvergoeding die verschuldigd is wanneer een krediet vervroegd terugbetaald wordt. Enkel bij een lening op interesten speelt de beperking van art. 1907bis oud BW.

In 2021 volgden twee bijkomende cassatiearresten over deze materie, die recent gevolgd werden door een cassatiearrest van 3 februari 2022. De conclusie van advocaat-generaal Ria Mortier bij het laatstgenoemde cassatiearrest is verhelderend.

Continue reading “Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on”

Leidt elke schending van de belangenconflictregels tot nietigheid? Cassatie kiest stelling

Net als het oude W.Venn., geeft het WVV een bijzondere nietigheidsgrond in geval van schending van de regels voor belangenconflicten bij bestuurders (BV: art. 5:77 § 2 WVV; NV: art. 7:96 § 2/7:103 § 2/7:115 § 2 WVV). Met het WVV is deze nietigheidsgrond nu ook voorhanden in de CV (art. 6:65 § 2 WVV), de VZW (art. 9:8 § 2 WVV) en de stichting (art. 11:9 § 2 WVV). Volgens al die bepalingen kan de rechtspersoon de nietigheid vorderen van besluiten of verrichtingen die hebben plaatsgevonden met overtreding van de toepasselijke belangenconflictregels, indien de wederpartij bij die besluiten of verrichtingen van die overtreding op de hoogte was of had moeten zijn.

Al sinds de invoering van die nietigheidssanctie speelt de vraag of de nietigheidssanctie geldt bij elke schending van de belangenconflictregeling. Een eerste strekking verdedigt dat enkel “wezenlijke” schendingen, die de besluitvorming of de verrichting kunnen beïnvloeden, tot nietigheid zouden mogen leiden. Deze strekking vond ook doorgang in de rechtspraak van de hoven van beroep van Antwerpen en Brussel – het arrest a quo is overigens opnieuw uit Antwerpen afkomstig. Een tweede strekking ziet de nietigheid verschijnen bij elke schending van de betrokken regels. Het WVV heeft deze discussie niet beslecht.

In een arrest van 9 december 2021 (C.19.0644.N) kiest het Hof van Cassatie voor de eerste strekking, weliswaar m.b.t. het oude art. 523 § 2 W.Venn. We citeren de relevante passus:

Continue reading “Leidt elke schending van de belangenconflictregels tot nietigheid? Cassatie kiest stelling”

De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021

Cass. 30 september 2021 (C.210045.N)

Het Rechtskundig Weekblad nr. 23 van 5 februari 2022 (RW 2021-22, p. 900) publiceert een arrest van het Hof van Cassatie dd 30 september 2021 over de vereffening van een maatschap van Limburgse gerechtsdeurwaarders. (Voor zover ik kan nagaan werd dit arrest niet gepubliceerd in Juportal.)

Inzet van het geschil ten grond was de vraag of er door de rechtbank een vereffenaar diende te worden aangesteld voor de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de maten.

Het arrest a quo van het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde dat er een maatschap was tussen de natuurlijke personen gerechtsdeurwaarders die hun arbeid inbrachten, waarbij het saldo van de winsten na betaling van de werkingskosten en de vergoedingen van gerechtsdeurwaarder 1 en 2 werden gereserveerd bij de BV van gerechtsdeurwaarder drie. Het Hof van Beroep oordeelde dat, omdat er geen sprake was van een onderneming in mede-eigendom tussen de maten, er geen vereffenaar diende te worden aangesteld bij afwezigheid van gezamenlijke eigendom. Het Hof van Cassatie vond dit in de geschetste omstandigheden geen verantwoording naar recht.

Continue reading “De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021”

De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent

Cass. 4 februari 2022 (C.21/0278.F)

De aansprakelijkheid van uitvoeringsagenten betreft de vraag in welke mate een contractuele schuldeiser een buitencontractuele vordering heeft indien een uitvoeringsagent van zijn schuldenaar door een onrechtmatige daad schade veroorzaakt aan deze contractuele schuldeisers. In de praktijk is een belangrijk toepassingsgeval de aansprakelijkheid van een bestuurder (C) van een rechtspersoon (B) t.a.v. een contractspartner (A) van die rechtspersoon.

In het huidige recht heeft de uitvoeringsagent, een verregaande immuniteit t.a.v. de contractuele schuldeiser van zijn opdrachtgever: A kan C in de regel niet aanspreken. Het oud BW zelf zwijgt hierover; deze immuniteit volgt uit vaststaande rechtspraak sinds het bekende Stuwadoors-arrest uit 1973 (Cass. 7 december 1973, NV Muller-Thomson en NV Wm. H. Muller & cot/ Royal Insurance Company Ltd, Arr. Cass. 1974, 1974, 395; JT 1974, 443; Pas. 1974, 376; RW 1973-1974, 1597, noot J. Herbots). Zie hier, hier en hier voor de wilde plannen m.b.t. de uitvoeringsagent in het ontwerp van nieuw buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht.

Een klassieke uitzondering op de immuniteit van de uitvoeringsagent betreft fouten die ook een misdrijf uitmaken (bv. onvrijwillige slagen en verwondingen). Vandaar dat er meestal sprake is van een ‘quasi-immuniteit’. Een arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2022 behandelt de vraag of deze uitzondering op een burgerrechtelijke immuniteit veronderstelt dat de betrokken uitvoeringsagent voor de strafrechter werd vervolgd en veroordeeld.

Continue reading “De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent”

Behoort een huur- of bezettingsvergoeding na faillissement tot de onroerende boedel of de algemene boedel?

Cass. 9 december 2021 (C.21.0159)

Art. 1576 al. 1 Ger. W. bepaalt : “Huur- en pachtgelden worden vanaf het beslagexploot voor onroerend gehouden om, samen met de prijs van het onroerend goed, volgens de rang van de hypotheken te worden verdeeld.“

Geldt dit ook voor gelden die worden ontvangen na faillissement? En voor een vergoeding in het kader van een bezetting ter bede? Het Hof van Cassatie deed er uitspraak over in een arrest van 9 december 2021:

Continue reading “Behoort een huur- of bezettingsvergoeding na faillissement tot de onroerende boedel of de algemene boedel?”

Corporate Sustainability Due Diligence – voorstel Commissie gepubliceerd

Vandaag heeft de Europese Commissie haar langverwachte voorstel inzake Corporate Sustainability Due Diligence gepubliceerd. Met dat voorstel wil de Europese Commissie ondernemingen verplichten het risico op schendingen van mensenrechten en milieuschade in hun waardeketen preventief op te sporen. 

Aan grote ondernemingen of kleinere ondernemingen (met meer dan 250 werknemers) actief in bepaalde risico-sectoren wordt een due diligence verplichting opgelegd. In het bijzonder wordt gewezen op art. 25 van het voorstel, dat betrekking heeft op de zorgvuldigheidsplicht van bestuurders:

‘1. Member States shall ensure that, when fulfilling their duty to act in the best interest of the company, directors of companies referred to in Article 2(1) take into account the consequences of their decisions for sustainability matters, including, where applicable, human rights, climate change and environmental consequences, including in the short,
medium and long term.

2. Member States shall ensure that their laws, regulations and administrative provisions providing for a breach of directors’ duties apply also to the provisions of this Article.’

Dit voorstel zal in de komende maanden het voorwerp van onderhandelingen uitmaken van Europese onderhandelingen. Verwacht wordt dat deze onderhandelingen intens zullen zijn.

De autonomie van het strafrecht en het failllissement (Cassatie 1 februari 2022)

Sinds vele jaren is het faillissementsrecht humaner geworden. Eerder dan gefailleerden persoonlijk te sanctioneren, wordt volop ingezet op een tweede kans, een nieuwe start (voor een mooie beschrijving van deze evolutie, zie H. Cousy, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283-294). Deze evolutie betekent niet dat het strafrecht het faillissement volledig heeft losgelaten. De artikelen 489 e.v. van het Strafwetboek bevatten nog steeds – en terecht – een aantal misdrijven die verband houden met (de staat van) het faillissement. Ivan Verougstraete schrijft hierover treffend het volgende (Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1509, nr. 2043):

Le livre XX est caractérisé par son ton beaucoup plus nuancé en ce qui concerne l’aspect répressif. Il serait néanmoins faux de voir dans le livre XX l’abandon de punir le débiteur indélicat. La répression pénale tout comme la possibilité offerte d’agir en responsabilité sont des outils de protection des transactions économiques

Hierbij moet rekening worden gehouden met de autonomie van het strafrecht. Het arrest van 1 februari 2022 (her)bevestigt deze autonomie (zie voor algemene toelichting, I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, 1513-1517; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, 1619-1622).

Een vennootschap wordt op 28 september 2017 failliet verklaard door de (toenmalige) rechtbank van koophandel Antwerpen, afd. Hasselt (op basis van de publicaties in het Belgisch Staatsblad werd de staking van betaling op dezelfde dag vastgesteld en is dit steeds zo gebleven).

Strafrechtelijk – meer bepaald voor wat de toepassing betreft van de artikelen 489bis, 2° en 4°, 489ter, 1°, en 490bis Strafwetboek – wordt de datum van staking van betaling en het wankelen van het krediet evenwel vastgesteld op 1 augustus 2016.

Tegen het oordeel van de feitenrechters wordt cassatieberoep ingesteld. Het Hof van Cassatie (her)bevestigt vooreerst de autonomie van het strafrecht.

Het staat aan de strafrechter ingeval van een vervolging wegens de door de artikelen 489bis, 2° en 4°, en 489ter, 1°, Strafwetboek bedoelde insolventiemisdrijven, de datum te bepalen van het werkelijk faillissement indien daarover betwisting wordt gevoerd. De strafrechter is daarbij niet gebonden door de door het ondernemingsgerecht aangenomen datum.

Of de faillissementsvoorwaarden – zoals deze in herinnering worden gebracht door het Hof van Cassatie (duurzame staking van betaling en geschokt krediet) – voldaan is, wordt onaantastbaar beoordeeld door de strafrechter.

De strafrechter oordeelt onaantastbaar of aan de voorwaarden van het op duurzame wijze opgehouden hebben van betalen en het geschokt zijn van het krediet is voldaan. Het Hof gaat wel na de of rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan onmogelijk kunnen worden verantwoord

In casu oordeelt het Hof van Cassatie dat de beroepsrechter wettig de datum van het ophouden van betalen en het wankelen van het krediet op 1 augustus 2016 kon bepalen.

Het strafrecht is aldus in verregaande mate autonoom wat het faillissement betreft. Verregaand, doch niet volledig. Artikel 489 quater Strafwetboek voorziet immers in volgende nuancering.

De strafvordering terzake van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 489, 489bis en 489ter wordt vervolgd los van enige vordering die bij de ondernemingsrechtbank mocht zijn ingesteld. Nochtans kan de staat van faillissement voor de strafrechter niet worden betwist wanneer hij vastgesteld is bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de ondernemingsrechtbank of van het hof van beroep aan het slot van een procedure waarbij de beklaagde partij was, hetzij persoonlijk, hetzij als vertegenwoordiger van de gefailleerde onderneming.

Wanneer aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, kan de staat van faillissement niet meer voor de strafrechter worden betwist. Deze uitzondering op de autonomie van het strafrecht beperkt zich echter tot wat er staat, nl. de staat van het faillissement (I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1515, nr. 2051; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, p. 1621, nr. 2385). De datum van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden wordt nog steeds autonoom door de strafrechter bepaald, zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 21 februari 2012.

Met uitzondering van de vaststelling van de staat van faillissement in de in artikel 489quater Strafwetboek vermelde omstandigheden heeft een uitspraak van de rechtbank van koophandel geen gezag van gewijsde in het strafproces. De strafrechter vermag derhalve het tijdstip van het ophouden van betalingen te bepalen op een vroegere datum dan de door de rechtbank van koophandel bepaalde datum.

Zie hierover recent nog, P. Waeterinckx en J. Petersen, “Too little too late volgens het Hof van Cassatie: veroordeling wegens “laattijdige aangifte van faillissement” zelfs mogelijk bij hangende procedures van schuldbetwisting”, TBH 2021/8, (1029), p. 1030, nr. 4, met verwijzingen.

Nieuwe cassatierechtspraak over de toepassing van nieuwe wetten op lopende contracten

Cass. 22 november 2021

1.

De wetgever heeft de laatste jaren behoorlijk wat gesleuteld aan het contractenrecht. Soms nam hij daarbij de tijd om uitdrukkelijk te regelen in welke mate de wetswijziging in kwestie van toepassing is op lopende contracten. De praktijk prijst zich dan doorgaans gelukkig. Even goed zijn er echter gevallen waarin de wetgever die vraag niet – of onvolledig – beantwoordt. In die gevallen moet men teruggrijpen naar het zogenaamde algemeen intertemporeel recht.

2.

Tot voor kort golden er in het algemeen intertemporeel contractenrecht grosso modo drie basisregels:

  • Regel 1: in principe is de nieuwe wet niet van toepassing op lopende contracten, maar blijft de oude wet daarop van toepassing.
  • Regel 2: is de nieuwe wet echter dwingend of raakt ze de openbare orde, dan is ze toch van toepassing op lopende contracten.
  • Regel 3: de geldigheid van een contract of van een contractueel beding blijft nochtans beheerst door de wet die van kracht was ten tijde van de contractsluiting. Deze regel omvat twee aspecten: (i) contracten/clausules die geldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven geldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules ongeldig zouden worden, en (ii) contracten/clausules die ongeldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven ongeldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules geldig zouden worden.

Deze basisregels zijn ontwikkeld in de rechtspraak,[1] maar de wetgever is van plan om ze te codificeren in het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Het Wetsvoorstel houdende Boek 1 “Algemene bepalingen” van het Burgerlijk Wetboek[2] bevat inderdaad de volgende bepaling:

“Art. 1.2. Toepassing van de wet in de tijd

[…]

In afwijking van het tweede lid, blijft de oude wet van toepassing op contracten gesloten onder deze wet, tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of de toepassing ervan bepaalt op lopende contracten.

De geldigheid van het contract blijft evenwel beheerst door de wet die van toepassing was op het ogenblik van zijn totstandkoming.”

3.

In een arrest van 22 november 2021[3] heeft het Hof van Cassatie de bovenstaande regels echter deels bijgesteld.

Continue reading “Nieuwe cassatierechtspraak over de toepassing van nieuwe wetten op lopende contracten”

De maatschap en aanverwante rechtsvormen

Bij die Keure verscheen Maatschap en aanverwante rechtsvormen (468 p., in reeks Leerstoel Professor C. Matheeussen) over de maatschap, de VOF en de CommV na het nieuwe vennootschaps-, insolventie- en ondernemingsrecht. Naast de rechtshistorische insteek die de trots is van deze reeks, bevat het boek bijdragen over het vermogen van de maatschap (Dominique De Marez), de rechten en plichten van vennoten en zaakvoerders (Frank Hellemans en Bert Keirsbilck), de VOF en CommV (Carl Clottens), UBO en fiscaliteit (Axel Haelterman) en een vergelijking tussen de maatschap en andere technieken van vermogensplanning en familiale opvolging (Bert Keirsbilck). Het boek is daarmee een product van de Master Vennootschapsrecht van de KU Leuven Campus Brussel.

Zelf schreef ik over de maatschap nieuwe stijl in het ondernemings-, insolventie en procesrecht (ook in het laatste nummer van TBH/RDC). Ik bespreek in de conclusie o.m. twee vragen: ‘waarom wordt de maatschap geen rechtspersoon genoemd?’ en ‘zou de maatschap beter geen rechtspersoon worden genoemd?’:

Continue reading “De maatschap en aanverwante rechtsvormen”

Restitutie na vernietiging: niet automatisch voor alle verbintenissen (Cass. 2 december 2021)

“De executant is gehouden tot de restitutie van al hetgeen krachtens de tenuitvoerlegging werd ontvangen. Dit is ook logisch. Aangezien de rechtsgrond voor hetgeen door de tenuitvoerlegging of onder druk ervan werd betaald, is komen te vervallen, moeten deze betalingen worden teruggedraaid” (E. Dirix, Beslag in APR 2018, nr. 300). Geldt deze logica op dezelfde wijze voor alle soorten verbintenissen? Het cassatiearrest van 2 december 2021 beantwoordt deze vraag negatief.

De eisers in cassatie waren veroordeeld over te gaan tot de berging van een schip en daartoe een overeenkomst af te sluiten met een bergingsfirma onder verbeurte van een dwangsom. Deze veroordeling werd uitgevoerd, tegen een pittig prijskaartje van EUR 14.800.000.

Het arrest houdende veroordeling tot het afsluiten van die overeenkomst werd naderhand vernietigd door het Hof van Cassatie. Uiteraard stellen de eisers in cassatie zich op dat ogenblik niet tevreden met de morele overwinning, maar willen ze het geld terug dat ze – ten onrechte, zo blijkt – hebben betaald aan de bergingsfirma. Met het vernietigingsarrest in de hand laten ze een bevel tot betaling bevelen aan de verweerders in cassatie (en bekomen ze ook effectief de ontvangst van EUR 14.800.000 – in hoofdsom).

De verweerders in cassatie (de Belgische Staat, het Vlaams Gewest en de Vlaamse Gemeenschap; de positie van deze partijen was niet identiek, maar dat is minder relevant voor deze bespreking) stellen verzet in tegen het bevel tot betaling. Het in cassatie bestreden arrest van het Hof van Beroep te Brussel verklaart het betalingsbevel onrechtmatig en beveelt de terugbetaling van de EUR 14.800.000 (in hoofdsom). Tegen dit arrest wordt cassatieberoep ingesteld (het cassatiemiddel bestond uit twee onderdelen, na de beoordeling van het eerste onderdeel vertoonde het tweede onderdeel geen belang meer).

Eisers in cassatie hebben, voor alle duidelijkheid, niet rechtstreeks betaald aan verweerders in cassatie. Ze hebben wel, na daartoe veroordeeld te zijn op vordering van verweerders in cassatie, een overeenkomst afgesloten met een derde partij (de bergingsfirma) en in uitvoering van deze overeenkomst een zeer substantieel bedrag betaald, waarvan ze nu de terugbetaling vorderen (van verweerders in cassatie, niet van de bergingsfirma). Het Hof van Beroep te Brussel achtte dit niet mogelijk. Ten onrechte redeneren de eisers in cassatie:

Derhalve miskent de appelrechter de restitutieplicht na cassatie zoals die voortvloeit uit de onverschuldigde betaling en de verrijking zonder oorzaak. Immers, wanneer de oorspronkelijke schuldenaar veroordeeld werd om iets te doen, en in het kader van de gedwongen tenuitvoerlegging contracteert deze schuldenaar met een derde om de prestatie te verrichten, dan kan de oorspronkelijke schuldenaar, na cassatie van de rechterlijke beslissing die de titel vormde voor de tenuitvoerlegging, wel degelijk lastens zijn wederpartij aanspraak maken op een vergoeding voor de prestatie die hij door de derde heeft laten leveren op grond van de vernietigde beslissing, ook al heeft de wederpartij zelf nooit een betaling ontvangen van de oorspronkelijke schuldenaar.

Het Hof van Cassatie ziet de zaken anders.

1. Krachtens artikel 1494 Gerechtelijk Wetboek kan geen uitvoerend beslag worden gelegd dan krachtens een uitvoerbare titel en wegens vaststaande en zekere zaken.

2 De vernietiging in cassatie leidt tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund zodat er restitutie plaatsvindt van al hetgeen krachtens die beslissing werd betaald. Het cassatiearrest levert aldus een titel op voor de terugvordering van hetgeen krachtens de vernietigde beslissing werd betaald zonder dat het cassatiearrest deze terugbetaling dient te bevelen.

Indien de veroordeling echter geen betrekking heeft op de betaling van een geldsom of op de afgifte van een zaak, maar op een verbintenis iets te doen of iets niet te doen, levert het cassatiearrest geen dergelijke titel op en dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen. Hieraan doet niet af dat voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde.

Het onderdeel dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt naar recht.

De vernietiging in cassatie leidt automatisch tot de vernietiging van al de uitvoeringshandelingen die op de vernietigde beslissing zijn gesteund. Restitutie is aan de orde. Volstaat het vernietigingsarrest hiervoor? Niet steeds volgens het Hof van Cassatie. Een onderscheid moet hierbij gemaakt worden tussen:

  • de (vernietiging van een) veroordeling tot betaling van een geldsom of de afgifte van een zaak: het vernietigingsarrest volstaat;
  • de (vernietiging van een) veroordeling om iets te doen of niet te doen: het vernietigingsarrest volstaat niet, zelfs wanneer voor de uitvoering van de veroordeling een betaling werd gedaan aan een derde. In dit geval dient de bodemrechter de omvang van de restitutieplicht te bepalen.

Bij deze uitkomst kan een kritische noot worden geplaatst. Stel dat er geen discussie bestaat over de effectieve betaling én het bedrag door eisers in cassatie aan de bergingsfirma (in casu was daar wel twijfel over, daarover ging het tweede onderdeel van het cassatiemiddel), op basis van een onterechte veroordeling tot het afsluiten van een overeenkomst? Is het dan proceseconomisch dat het vernietingsarrest niet volstaat als uitvoerbare titel om restitutie te bekomen door diegenen die deze onterechte betaling hebben veroorzaakt? Overtuigt het onderscheid tussen de (rechtstreekse) betaling van een geldsom en de betaling van een geldsom (aan een derde partij) op basis van een verbintenis om iets te doen (i.e. een overeenkomst afsluiten)? Het (juridische) onderscheid tussen beide soorten verbintenissen is duidelijk; het eindresultaat is echter weinig logisch.

Naleving van de Belgische Corporate Governance Code 2020

Voor de zevende keer hebben GUBERNA en het VBO een gezamenlijk onderzoek uitgevoerd naar de naleving van de Belgische Corporate Governance Code. Deze nieuwe editie is de eerste die zich toespitst op de Belgische Corporate Governance Code 2020. De resultaten van deze studie kunnen als volgt worden samengevat: vennootschappen passen 89,9% van de bepalingen van de Code gewoon toe en voor 6,4% van de bepalingen leggen zij uit waarom zij ervan afwijken. Dit wijst erop dat genoteerde vennootschappen weinig of geen gebruik maken van de flexibiliteit die het “comply or explain”-beginsel biedt, zoals reeds in eerdere studies is geconstateerd. Een minder positieve bevinding is dat 4% van de bepalingen van de Code niet wordt toegepast, zonder dat dit wordt toegelicht. Het volledige rapport kan hier worden geconsulteerd.

Naar aanleiding van de evaluatie werden twee nieuwe toelichtende nota’s gepubliceerd. De eerste nota heeft betrekking op de verslaggeving over de naleving van de code. De tweede nota verschaft bijkomende toelichting inzake remuneratie.

Kennelijk grove fout en bestuurders van kleine ondernemingen: wie draagt de bewijslast? (Cassatie 2 december 2021)

Bij een deficitair faillissement (niet elk faillissement eindigt deficitair) kunnen de huidige of gewezen (feitelijke) bestuurders/zaakvoerders aansprakelijk worden gesteld voor het geheel of een deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort, indien een door hen begane, kennelijk grove fout heeft bijgedragen tot het faillissement. Deze aansprakelijkheidsgrond bevond zich vroeger in het vennootschapsrecht (in de artikelen 265, 409 en 530 W.Venn.) en thans in het insolventierecht (art. XX.225 WER – zie hier (beknopt) over de reden van deze verplaatsing).

 Deze bijzondere aansprakelijkheid is niet van toepassing op bestuurders/zaakvoerders van kleine ondernemingen (zoals gedefinieerd in de wet). Rijst de vraag op wie de bewijslast rust van deze uitzondering. Op de eisende partij (een individuele schuldeiser of de curator) of op de verwerende partij (de geviseerde bestuurder/zaakvoerder). In de rechtsleer (p. 253, bovenaan) werd gesteld dat het aan de bestuurder/zaakvoerder toekomt aan te tonen of hij/zij al dan niet onder deze exceptie valt. Deze visie werd bevestigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 2 december 2021:

Uit de samenhang van deze wetsbepalingen [art. 870 Ger.W. en art. 265 W.Venn.] volgt dat de zaakvoerder dient te bewijzen dat de in artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen bedoelde drempels niet zijn overschreden zodat artikel 265, eerste lid, Wetboek van Vennootschappen niet op hem kan worden toegepast.

Het onderdeel dat ervan uitgaat dat de curator dient te bewijzen dat de gefailleerde vennootschap de drempels van artikel 265, tweede lid, Wetboek van Vennootschappen overschrijdt, berust op een onjuiste rechtsopvatting en faalt bijgevolg naar recht.

Geen tweede kans voor pre-pack?

Trouwe lezers van deze blog zijn goed vertrouwd met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het behoud van de rechten van werknemers bij insolventieprocedures. Arresten zoals Estro en Plessers kennen geen geheimen voor hen. Lezers van deze blog zijn ook op de hoogte van de zaak Heiploeg. Met deze prejudiciële vraag nodigde de Hoge Raad het Hof van Justitie uitdrukkelijk uit om het roer om te gooien. De conclusie van AG Pitruzzella van 9 december 2021 doet vermoeden dat dit niet snel zal gebeuren.

Eeuwige twistappel in deze zaken is de invulling van art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG. Deze bepaling voorziet in volgende uitzondering op het principe (art. 4.1) van de continuiteit van arbeidsovereenkomsten bij de overgang van ondernemingen.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Om onder de uitzondering te vallen, moet er dus sprake zijn van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (de overige voorwaarden worden hier buiten beschouwing gelaten).

Enkele elementaire opmerkingen ter inleiding. De onderneming, zo zal elke boekhouder zeggen, behoort tot het vermogen van de schuldenaar (in financiële moeilijkheden). Een goede (om niet te zeggen: “de beste”) manier om het vermogen te liquideren, is om de onderneming geheel of gedeeltelijk in going concern over te dragen. Waarom? Om dezelfde reden dat een geassembleerde auto in de regel meer waard is dan de som van het motorblok, de banden en het chassis. In de vereniging van de materiële en immateriële bestanddelen die een onderneming samenstellen en kenmerken, zit een meerwaarde besloten. Soms, niet altijd, wordt iemand bereid gevonden een prijs te betalen voor deze meerwaarde. Een overdracht in going concern gebeurt dan tegen een optimale prijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Iedereen blij! Wanneer dit zo is, kan gesteld worden dat het vermogen van de vervreemder optimaal is vereffend. In continuïteit, maar nog steeds vereffend. Deze banale inzichten worden (overigens) erkend door de AG.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een „activum” met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Toch besluit de AG niet dat er sprake is van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Nederlandse pre-pack zou daarentegen een procedure zijn met als “hoofddoel” de voortzetting van de activiteit van de onderneming, terwijl art. 5.1 alleen van toepassing zou zijn op procedures die als “hoofddoel” de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beogen. Het onderscheid tussen (en het verband tussen) beide soorten procedures wordt nog nader als volgt toegelicht.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

De redenering van de AG (en de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie waarop deze redenering steunt) kan niet overtuigen.

De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening. Het onderscheid naargelang het “hoofddoel” is artificiëel (en voegt een voorwaarde toe die kennelijk niet besloten ligt in art. 5.1)

In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger – in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan – verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.

Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.