Trouwe lezers van deze blog zijn goed vertrouwd met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie inzake het behoud van de rechten van werknemers bij insolventieprocedures. Arresten zoals Estro en Plessers kennen geen geheimen voor hen. Lezers van deze blog zijn ook op de hoogte van de zaak Heiploeg. Met deze prejudiciële vraag nodigde de Hoge Raad het Hof van Justitie uitdrukkelijk uit om het roer om te gooien. De conclusie van AG Pitruzzella van 9 december 2021 doet vermoeden dat dit niet snel zal gebeuren.

Eeuwige twistappel in deze zaken is de invulling van art. 5.1 Richtlijn 2001/23/EG. Deze bepaling voorziet in volgende uitzondering op het principe (art. 4.1) van de continuiteit van arbeidsovereenkomsten bij de overgang van ondernemingen.

Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn).

Om onder de uitzondering te vallen, moet er dus sprake zijn van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (de overige voorwaarden worden hier buiten beschouwing gelaten).

Enkele elementaire opmerkingen ter inleiding. De onderneming, zo zal elke boekhouder zeggen, behoort tot het vermogen van de schuldenaar (in financiële moeilijkheden). Een goede (om niet te zeggen: “de beste”) manier om het vermogen te liquideren, is om de onderneming geheel of gedeeltelijk in going concern over te dragen. Waarom? Om dezelfde reden dat een geassembleerde auto in de regel meer waard is dan de som van het motorblok, de banden en het chassis. In de vereniging van de materiële en immateriële bestanddelen die een onderneming samenstellen en kenmerken, zit een meerwaarde besloten. Soms, niet altijd, wordt iemand bereid gevonden een prijs te betalen voor deze meerwaarde. Een overdracht in going concern gebeurt dan tegen een optimale prijs, met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Iedereen blij! Wanneer dit zo is, kan gesteld worden dat het vermogen van de vervreemder optimaal is vereffend. In continuïteit, maar nog steeds vereffend. Deze banale inzichten worden (overigens) erkend door de AG.

Het veiligstellen van de operationele activiteiten van de onderneming in faillissement, of ten minste van de levensvatbare onderdelen ervan, kan het mogelijk maken dat in het kader van de liquidatie bij de vervreemding van die onderneming of van die onderdelen een hogere prijs wordt verkregen dan bij de verkoop van de afzonderlijke activa. Het staat buiten kijf dat de waarde van een onderneming die nog normaal operationeel is, in de regel duidelijk hoger is dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen en dan de waarde van dezelfde onderneming indien bekend zou worden dat zij in een situatie van ernstige financiële problemen verkeert. Bovendien voorkomt het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsactiviteiten ook dat de goodwill verloren gaat, een „activum” met een eigen economische waarde dat bijdraagt tot het vermogen waarop de schuldeisers verhaal kunnen nemen. Het veiligstellen van het operationele karakter van de onderneming heeft dus niet alleen voordelen voor de werkgelegenheid en het sociale beleid, maar kan er ook voor zorgen dat de schuldeisers een hoger bedrag uitbetaald krijgen.

Toch besluit de AG niet dat er sprake is van een (faillissements)procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Nederlandse pre-pack zou daarentegen een procedure zijn met als “hoofddoel” de voortzetting van de activiteit van de onderneming, terwijl art. 5.1 alleen van toepassing zou zijn op procedures die als “hoofddoel” de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beogen. Het onderscheid tussen (en het verband tussen) beide soorten procedures wordt nog nader als volgt toegelicht.

Het is zeker waar, zoals de verwijzende rechter onderstreept, dat de pre-pack tot het kader behoort van de faillissementsprocedure – die er ongetwijfeld toe dient de opbrengst voor de schuldeisers zo hoog mogelijk op te drijven – en dat het ultieme doel ervan is om in de daaropvolgende faillissementsprocedure een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de tot het vermogen van de vervreemder behorende onderneming als going concern wordt verkocht zodat een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers wordt behaald, zoals wordt vermeld in punt (v) van de eerste prejudiciële vraag, maar dat neemt niet weg dat deze pre-pack er in de eerste plaats toe strekt om te garanderen dat de onderneming, of de levensvatbare onderdelen ervan, wordt voortgezet, omdat juist die continuïteit de voorwaarde is voor een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Deze maximale opbrengst wordt behaald door de onderneming draaiende te houden. Dientengevolge bestaat de voornaamste doelstelling van de pre-pack erin de ondernemingsactiviteiten voort te zetten, en die voortzetting maakt dat de schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag wordt uitbetaald.

De redenering van de AG (en de eerder aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie waarop deze redenering steunt) kan niet overtuigen.

De overdracht in going concern van een onderneming gebeurt (precies) met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Dat deze vorm van liquidatie gepaard gaat met de continuïteit van een vermogensbestanddeel (de onderneming of een deel daarvan) doet hier geen enkele afbreuk aan. Vanuit juridisch oogpunt is er geen enkel verschil tussen een stuksgewijze liquidatie en een liquidatie in going concern. In beide gevallen is er sprake van vermogensvereffening. Het onderscheid naargelang het “hoofddoel” is artificiëel (en voegt een voorwaarde toe die kennelijk niet besloten ligt in art. 5.1)

In casu werden er 210 van de circa 300 werknemers overgenomen. Voor een dergelijk resultaat zouden alle betrokkenen, in de eerste plaats de overnemer, moeten worden gefeliciteerd. Door het rechtskader van deze overdracht te ondergraven, worden dergelijke overnames (die sowieso risicovol zijn) nog minder aantrekkelijk. Waarschijnlijk gevolg: een veel groter verlies van werkgelegenheid. Dit wordt ook erkend door de AG (die dan maar enkele onzekere pistes aanreikt die het hoofdprobleem niet oplossen, zie overweging 79).

In de eerste plaats is er geen twijfel aan dat prefaillissementsprocedures als de pre-pack, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en van werkgelegenheid na de vervreemding van alle activiteiten van een onderneming na faillietverklaring te voorkomen en te vermijden, of ten minste te beperken, een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. We moeten dus te rigide benaderingen voorkomen die tot gevolg hebben dat dergelijke procedures in de praktijk geen doel treffen. In dat perspectief moet de vraag worden gesteld of een uitlegging van de betrokken bepaling die de verkrijger – in geval van vervreemding van een failliete onderneming of onderdelen daarvan – verplicht het gehele personeelsbestand van de failliete onderneming over te nemen, in sommige gevallen wellicht een afschrikkend effect zal hebben op het gebruik van de pre-pack.

Het risico (dat zowel in de opmerkingen van enkele interveniënten voor het Hof als in de Nederlandse rechtsleer naar voren wordt gebracht) is namelijk dat de toepassing van de bepaling die in deze zaak aan de orde is, in bepaalde situaties in concreto zelfs de algemene doelstelling van bescherming van werknemers die door de richtlijn wordt nagestreefd en die in de punten 32 e.v. van deze conclusie is uiteengezet, kan doorkruisen. Wanneer de overname van het gehele personeelsbestand door de verkrijger van de onderneming in moeilijkheden (of onderdelen ervan) om economische, technische of organisatorische redenen verhindert dat de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet, zou het ingaan tegen de belangen van de werknemers om die overname op te leggen. Met andere woorden, als de onderneming op faillissement afstevent en voor de voortzetting van (ten minste een deel van) het bedrijf objectief een reductie van het personeelsbestand of een wijziging van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers noodzakelijk is, is het beter dat enkel een deel van de werknemers wordt overgenomen tegen minder gunstige voorwaarden dan dat de onderneming failliet gaat en de werkgelegenheid geheel verloren gaat.

Desondanks komt de AG tot het besluit dat niet voldaan is aan de voorwaarde van art. 5.1. Deze conclusie staat haaks op een elementair begrip van het concrete verloop van een insolventieprocedure. Liquideren is liquideren. Liquideren met maximaal behoud van werkgelegenheid is een bonus, niet iets waar punten voor moeten worden afgetrokken.

Indien het Hof van Justitie deze conclusie volgt (wat mij op basis van de eerder aangehaalde rechtspraak eerder waarschijnlijk lijkt), is het tijd voor een grondig debat over de (diverse) doelstellingen van insolventieprocedures (o.a. het behoud van arbeidsplaatsen en het maximaliseren van waarde voor schuldeisers) en de middelen om deze (divergerende dan wel convergerende) doelstellingen te verwezenlijken. Een dergelijke discussie zal waardevoller zijn dan een zoveelste Europese discussie over één of ander detail van het nationale insolventierecht.