In een eerdere post kondigden we aan dat de Nederlandse Hoge Raad in de context van de pre-pack van de Heiploeg-concern twee prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie. Het Europees Hof van Justitie heeft deze vragen vandaag beantwoord. Het arrest vormt een nieuw hoogtepunt in de saga Estro – Plessers – Heiploeg.
Continue reading “Heiploeg: Europees Hof van Justitie geeft groen licht voor een wettelijk vastgelegde pre-pack of stil faillissement”Category: *In Dutch
Save the date: ‘disputatio publica’ n.a.v. 5 jaar Corporate Finance Lab – Leuven, 1 juni 2022, namiddag
Corporate Finance Lab bestaat dit jaar vijf jaar en dat willen we op middeleeuwse wijze academisch met u vieren met een traditionele disputatio.
Deze academische oefening bestaat uit een puntige stelling, met een respondens die pro de stelling argumenteert en een opponens die contra is. Traditioneel was het de proef op het einde van de bachelor-opleiding. De winnende student slaagde, de andere niet. Een slaagcijfer van 50%, daar zou vandaag uiteraard elke bachelor-student voor tekenen.
De befaamde 95 stellingen van Luther waren een uitnodiging tot een disputatio. Ook veel andere historische en fictieve disputen bevonden zich in de religieuse sfeer, van het dispuut over het heilig Sacrament van Rubens in de Antwerpse Sint-Pauluskerk (waar de kerkvaders zo gepassioneerd discussieren dat ze het mirakel niet zien), het dispuut tussen de Fransciscanen en de inquisitie in Eco’s De naam van de roos of de infame disputen tussen christenen en joden die niet zelden uitmondden in een pogrom.
Zo ver willen we het niet laten komen en we houden het aardser met enkele stellingen over het geldende recht die de praktijk bezig houden:
- Professor Robbie Tas en Dr. Jasper Van Eetvelde over de deficitaire vereffening (mede in het licht van recente cassatie-rechtspraak daarover)
- Professor Dominique De Marez en Professor Frederik De Leo over de goedkeuring van het herstelplan in de gerechtelijke reorganisatie en de rol van de aandeelhouder in dat plan
- Professor Hans De Wulf en Professor Marieke Wyckaert over de wijziging van soortrechten van aandelen
Daarmee komt het dispuut terug thuis, want de jurist kan natuurlijk niet anders dan het rechtsgeding zien als de inspiratiebron van de disputatio. Corporate Finance Lab hoopt hiermee te doen wat, op goede dagen, hopelijk de huisstijl is: op een gevatte manier actuele informatie brengen, een mix maken tussen oud en nieuw, en bovenal debatten die in de academie en de prakijk sluimeren in de voetnoten duidelijk en spannend articuleren.
Waar: Leuven, auditorium Zeger van Hee
Wanneer: woensdag 1 juni 2022, namiddag
We voorzien een democratische prijs en een erkenning door de relevante overheden. Inschrijven kan hier.
Dispuut over het Heilig Sacrament (Sint-Pauluskerk, Antwerpen)
Over de aansprakelijkheid van feitelijke bestuurders
De bepalingen inzake bestuursaansprakelijkheid van Boek 2 WVV gelden voor de leden van het bestuursorgaan, het dagelijks bestuur én “alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad” (art. 2:56, eerste lid WVV). Die laatste omschrijving heeft als doel om de zgn. ‘feitelijke bestuurders’ te vatten.
De feitelijke bestuurder werd voor het eerst vermeld in de bijzondere faillissementsaansprakelijkheid (oude art. 265, 409 en 530 W.Venn.). Intussen maakt de feitelijk bestuurder ook deel uit van het toepassingsgebied van de andere faillissementsaansprakelijkheden van Boek XX WER. Het WVV zet die trend voort door de regels voor bestuurdersaansprakelijkheid in art. 2:56-57 WVV toepasselijk te maken op feitelijke bestuurders, en laat zich ter zake inspireren door de omschrijving in art. XX.225-227 WER (“alle andere personen die ten aanzien van de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad”). Deze feitelijke bestuurders zijn, luidens de memorie van toelichting, op dezelfde manier aansprakelijk als formeel benoemde bestuurders(Parl.St. Kamer 2017-18, nr. 3119/001, 59).
In haar algemeenheid is die laatste bewering verstrekkend en wellicht te verstrekkend. Het komt ons voor dat de memorie van toelichting hier te weinig onderscheid maakt tussen de verschillende soorten feitelijke bestuurders en de verschillende soorten fouten.
Continue reading “Over de aansprakelijkheid van feitelijke bestuurders”
Loon, oorzaak en faillissementsboedel (Cassatie 31 maart 2022)
X ondertekent een arbeidsovereenkomst op 29 mei 2018. Op 19 juni 2018 wordt X failliet verklaard. Valt het loon van X, dat verband houdt met arbeidsprestaties geleverd na 19 juni 2018, in de faillissementsboedel? In een arrest van 31 maart 2022 beantwoordt het Hof van Cassatie deze vraag negatief.
De relevante wetsbepaling luidt als volgt:
Art. XX.110. § 1. Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen evenals over de goederen die hij tijdens de procedure verkrijgt op grond van een oorzaak die het faillissement voorafgaat.
§ 2. (….)
§ 3. (…)
Uit het actief van het faillissement worden eveneens uitgesloten de goederen, de bedragen, sommen en uitkeringen die de gefailleerde ontvangt sinds de faillietverklaring op grond van een oorzaak die dateert van na het faillissement.
(…)
De inzet van de strijd is onmiddellijk duidelijk: indien de oorzaak van het loon voorafgaat aan het faillissement, valt het loon in de boedel; indien de oorzaak van het loon dateert van na het faillissement, valt het loon buiten de boedel. Een wereld van verschil voor de gefailleerde.
Volgens de curator, die eerder door de feitenrechters in het ongelijk was gesteld, gaat de oorzaak van het loon vooraf aan het faillissement. De arbeidsovereenkomst dateert immers van voor het faillissement en deze overeenkomst bevat de kiem van de toekomstige vorderingen. Vanuit juridisch-technisch oogpunt is dit een redenering die zeker niet zomaar van tafel geveegd kan worden.
Door te beslissen dat het loon als tegenprestatie voor werk geleverd door een werknemer na de faillietverklaring niet het voorwerp van de buitenbezitstelling vormt, zelfs indien de arbeidsprestaties werden geleverd en het loon werd betaald op grond van een arbeidsovereenkomst die dateert van vóór het faillissement, en de betaling van het loon derhalve plaats vindt op grond van een oorzaak die de faillissementsdatum voorafgaat, schendt de appelrechter artikel XX.110, §§1 en 3, tweede lid WER en, voor zoveel als nodig, de artikelen 1108 en 1131 van het oud Burgerlijk Wetboek.
Het Hof van Cassatie volgt de eiseres in cassatie echter niet, met verwijzing naar de parlementaire voorbereiding.
1. (…)
Uit de wetsgeschiedenis blijkt de doelstelling van het tweede-kansen-beleid dat de gefailleerde natuurlijke personen moet aanmoedigen om opnieuw aan het economische leven deel te nemen, zodat de opbrengsten van arbeidsprestaties geleverd na de opening van het faillissement buiten de boedel dienen te blijven.
2. Het recht op loon ontstaat door het verrichten van arbeid op grond van een arbeidsovereenkomst. De oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon is bijgevolg de door hem verrichte arbeid.
3. Hieruit volgt dat het loon dat de gefailleerde ontvangt voor arbeidsprestaties die door hem worden geleverd na het faillissement, uit het actief van het faillissement wordt uitgesloten, ook al werd de arbeidsovereenkomst gesloten vóór het faillissement
Door de oorzaak van het door de gefailleerde ontvangen loon te koppelen aan (het tijdstip van) de door hem verrichte arbeid, wordt besloten dat dit loon buiten de faillissementsboedel valt. Dat de arbeidsovereenkomst, de contractuele bron van het toekomstige loon, aan het faillissement voorafgaat, is hierbij irrelevant voor het Hof. Deze (welwillende) visie strookt met het door de wetgever nagestreefde tweede-kansen-beleid. Dit gezegd zijnde: een beter geadviseerde gefailleerde had zich veel ongemak kunnen besparen door de arbeidsovereenkomst eerst na het faillissementsvonnis te ondertekenen.
De IPR-ontwikkeling van de paulianeuze onrechtmatige daadsvordering na het faillissement van een vennootschap
Hof van Justitie schept in arrest van 10 maart 2022 (C-498/20) duidelijkheid over toepassing art. 7 Brussel I bis-Verordening (rechtsmacht) en art. 4 Rome II-Verordening (toepasselijk recht)
Er was eens… een curator van een failliete vennootschap gevestigd in Nederland die een aansprakelijkheidsvordering instelde tegen de grootmoedervennootschap, met statutaire zetel te Duitsland, wegens schending van de op haar rustende zorgplicht jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap. De rechtbank Midden-Nederland had zich bij tussenvonnis in 2018 bevoegd verklaard op grond van de Europese Insolventieverordening, omdat het centrum van de voornaamste belangen van de failliete vennootschap in Nederland lag.[1]
In 2019 had de Nederlandse rechtbank een verzoek van de Stichting Belangenbehartiging Crediteuren om te mogen tussenkomen in het hoofgeding ingewilligd op grond van artikel 8, tweede lid van de Brussel I bis-Verordening. De stichting betoogt onder meer dat de indirect aandeelhouder ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van de failliete vennootschap en vordert namens die schuldeisers schadevergoeding via een collectieve actie (art. 3:305a NBW). De grondslag van de vorderingen van de Stichting is dezelfde als die van de curator. Anders dan in België is de bevoegdheid van de curator over de Peeters/Gatzen-vordering immers niet exclusief. Volgens de curator moet de indirecte aandeelhouder schadevergoeding betalen aan de boedel voor de onbetaalde schulden van de failliete vennootschap. Volgens de stichting moeten de schulden rechtstreeks aan de individuele schuldeisers worden betaald.[2]
Doordat het Hof van Justitie in het arrest van 6 februari 2019 had geoordeeld dat de rechtsmacht over een zgn. Peeters/Gatzen-vordering (het equivalent van onze collectieve paulianeuze onrechtmatige daadsvordering) wordt bepaald aan de hand van de Brussel I bis-Verordening, vroeg de rechtbank zich af (i) of zij nog bevoegd was om kennis te nemen van de vordering van de curator en de vordering tot tussenkomst van de stichting en (ii) of zij dan het Nederlandse recht kon toepassen. De rechtbank stelde talloze prejudiciële vragen, die het Hof van Justitie in het hierna besproken arrest van 10 maart 2022 reduceerde tot een kwartet.
Continue reading “De IPR-ontwikkeling van de paulianeuze onrechtmatige daadsvordering na het faillissement van een vennootschap”Het vervolg van het Shell-vonnis: eerste ronde
Op 26 mei 2021 waren alle ogen gericht op de rechtbank te Den Haag. Die dag deed de rechtbank immers uitspraak over de vordering van Milieudefensie et al. tegen Royal Dutch Shell plc, de topholdingvennootschap van de Shell-groep. Het resultaat is ondertussen gekend (minstens voor de niet-heremieten onder ons). Op grond van de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) werd geoordeeld dat Royal Dutch Shell plc de verplichting heeft om via het concernbeleid van de Shell-groep de CO2-uitstoot van de activiteiten van de Shell-groep eind 2030 te verminderen met netto 45% ten opzichte van 2019.
Onder juristen zijn de meningen over het Shell-vonnis op zijn zachtst gezegd sterk verdeeld. Sommigen beschouwen het vonnis als juridisch logisch en maatschappelijk noodzakelijk. Anderen beschouwen het vonnis als schoolvoorbeeld van een activistische rechterlijke power grab. Zonder in karikaturen te vervallen, is duidelijk dat het Shell-vonnis geen doornee vonnis is. Het beweegt zich op het snijvlak tussen recht, ecologie, economie en politiek (begrepen als beleidsbepaling).
Tegen het Shell-vonnis werd hoger beroep ingesteld. Dat is al een tijdje bekend. Op 22 maart 2022 heeft Royal Dutch Shell plc haar memorie van grieven neergelegd. Zoals gebruikelijk (zie hier voor de Belgische klimaatzaak) in dit soort klimaatzaken werd deze memorie zowel door appellante als door geïntimeerde online gepubliceerd (de memorie verwijst op p. 80 trouwens naar het vonnis in de Belgische klimaatzaak).
De publicatie van dergelijke processtukken is om meerdere redenen boeiend.
Ten eerste laat dit de geïnteresseerde burger toe het volledige procesverloop te volgen. Zo zal het tussen te komen arrest door eenieder getoetst kunnen worden aan de door de procespartijen ontwikkelde argumenten. Dit is des te relevanter voor de Nederlandse burger, aangezien de inzet van de procedure de contouren van een-op-eengeschil ruimschoots overstijgt, en repercussies heeft voor de (inrichting van de) volledige Nederlandse maatschappij.
Ten tweede bieden de processtukken een volledig inzicht in de complexiteit van het gevoerde debat. Een blik op de inhoudstafel doet elke jurist watertanden. Sommige van de meest complexe én actuele vraagstukken worden in extenso behandeld. Het recht van morgen wordt in real time gevormd, voor de ogen van eenieder die dit wenst te volgen.
Ten derde, maar dat is persoonlijke appreciatie (en los van de grond van de zaak), strekt dit processtuk (velen) tot voorbeeld. In de meest heldere termen worden de meest moeilijke rechtsvragen te lijf gegaan. De vele studenten (en ook wel de vele advocaten) die deze blog lezen, worden vrijblijvend uitgenodigd dit stuk te lezen (in samenhang met het bestreden vonnis). Niet alleen zullen zij hierdoor meer inzicht verwerven in een actueel vraagstuk. Tevens zullen zij zien hoe processtukken op overtuigende manier (kunnen) worden opgesteld (wie meer wil lezen over climate litigation, kan hier terecht, waar volgend mooi citaat is te vinden: “Writing around the hardest legal questions was a risky move. Unless the opposing counsel are incompetent or the judges unprepared, the proverbial chickens will almost always come home to roost“.).
De memorie van antwoord van Milieudefensie moet op 18 oktober 2022 worden ingediend. To be continued dus, en naar alle waarschijnlijkheid opnieuw live te volgen.
Op 6 mei 2022 organiseert het TBH een studienamiddag over recht en duurzaamheid. Tijdens deze namiddag zal o.a. worden gedebatteerd over het Shell-vonnis, en de betekenis van dit vonnis voor België. U weet wat te doen.
Cass. 18 maart 2022: natuurlijke persoon met zelfstandige beroepsactiviteit is slechts onderneming indien hij ‘een eigen organisatie’ vormt
Cass. 18 maart 2022 (C.21.0006.F)
Mario D. was zaakvoerder van een BVBA, een immovennootschap. De vrederechter stelt een bewindvoerder aan over de persoon en de goederen van Mario. Deze bewindvoerder q.q. doet aangifte van het faillissement van de BVBA en van Mario zelf. Zoals bekend veronderstelt dit dat Mario een ‘onderneming’ is in de zin van art. I.1, 1° al. 1 WER (zie definitie van ‘schuldenaar’ in art. XX.99 al. 1 WER). Het gaat hier om het zgn. ondernemingsbegrip in formele zin.
Er is geen andere activiteit waarop voor Mario de kwalificatie als onderneming wordt gesteund dan zijn (bezoldigde) bestuurstaak bij de immo-BVBA. (Parenthesis: dat een voorlopig bewindvoerder over een natuurlijke persoon ook de bevoegdheden van die natuurlijke natuurlijke persoon als vennootschapsbestuurder uitoefent, werd blijkbaar niet geproblematiseerd. Vanzelfsprekend is dit nochtans niet, al is het een pragmatische oplossing bij een vennootschap met wellicht één vennoot en één bestuurder.)
De Ondernemingsrechtbank te Henegouwen (25 november 2019) weigert het faillissement van Mario uit te spreken met als argument dat hij geen onderneming is. Dit wordt in beroep bevestigd door het Hof van Beroep te Bergen (14 juli 2020).
Uit het arrest blijken heel wat bijzondere omstandigheden: de gezondheidstoestand van de bestuurder liet al lang geen activiteiten toe, de bestuursvergoeding was minimaal, de vennootschap zelf leek een slapende vennootschap, ….
Daarmee werd een bekende discussie aan de orde gesteld, nl. of elke bestuurder van een vennootschap een onderneming in formele zin is. Zie eerder hier en verder o.a. A. Van Hoe en N. Appermont, “Iedereen onderneming: wat met vennootschapsbestuurders?”, TBH 2019, 494 e.v.; P. Moineau en F. Ernotte, “Les gérants et administrateurs personnes physiques face au nouveau droit de la faillite”, JLMB 2019, 697 e.v.; M. Roelants, “De kwalificatie van de natuurlijke persoon-bestuurder als onderneming na de Wet Hervorming Ondernemingsrecht”, TRV-RPS 2019, 104 e.v.; J. De Smet, “Het faillissement van zaakvoerders en bestuurders na de inwerkingtreding van Boek XX WER: moet er nog (drijf)zand zijn?”, TIBR 2019, 80 e.v..
Merk op dat, zoals in de meeste uitspraken waar dit een discussiepunt vormt, de vraag om de toepassing van de faillissementsprocedure uitgaat van de schuldenaar zelf (zij het hier middels een bewindvoerder). Het is niet een schuldeiser of het OM die een debiteur tegen zijn wil in de faillissementsprocedure wil trekken. Dit is een symptoom een insolventierecht voor ondernemingen dat grosso modo vriendelijker is voor natuurlijke personen-ondernemingen dan voor andere natuurlijke personen.
In een verrassende uitspraak van vorige vrijdag verwerpt het Hof van Cassatie het cassatieberoep tegen het Bergens arrest met een motivatie die veel verder gaat dan enkel de vennootschapsbestuurder en die verder gaat dan de zeer specifieke omstandigheden van het betrokken geschil:
Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on
In een eerdere blogpost werd de discussie over de kwalificatie van een overeenkomst als een kredietopening dan wel een lening op interesten besproken naar aanleiding van twee cassatiearresten van 2020. Deze kwalificatie is van belang voor de omvang van de wederbeleggingsvergoeding die verschuldigd is wanneer een krediet vervroegd terugbetaald wordt. Enkel bij een lening op interesten speelt de beperking van art. 1907bis oud BW.
In 2021 volgden twee bijkomende cassatiearresten over deze materie, die recent gevolgd werden door een cassatiearrest van 3 februari 2022. De conclusie van advocaat-generaal Ria Mortier bij het laatstgenoemde cassatiearrest is verhelderend.
Continue reading “Kredietopening, lening en wederbeleggingsvergoeding: the story goes on & on & on”
Leidt elke schending van de belangenconflictregels tot nietigheid? Cassatie kiest stelling
Net als het oude W.Venn., geeft het WVV een bijzondere nietigheidsgrond in geval van schending van de regels voor belangenconflicten bij bestuurders (BV: art. 5:77 § 2 WVV; NV: art. 7:96 § 2/7:103 § 2/7:115 § 2 WVV). Met het WVV is deze nietigheidsgrond nu ook voorhanden in de CV (art. 6:65 § 2 WVV), de VZW (art. 9:8 § 2 WVV) en de stichting (art. 11:9 § 2 WVV). Volgens al die bepalingen kan de rechtspersoon de nietigheid vorderen van besluiten of verrichtingen die hebben plaatsgevonden met overtreding van de toepasselijke belangenconflictregels, indien de wederpartij bij die besluiten of verrichtingen van die overtreding op de hoogte was of had moeten zijn.
Al sinds de invoering van die nietigheidssanctie speelt de vraag of de nietigheidssanctie geldt bij elke schending van de belangenconflictregeling. Een eerste strekking verdedigt dat enkel “wezenlijke” schendingen, die de besluitvorming of de verrichting kunnen beïnvloeden, tot nietigheid zouden mogen leiden. Deze strekking vond ook doorgang in de rechtspraak van de hoven van beroep van Antwerpen en Brussel – het arrest a quo is overigens opnieuw uit Antwerpen afkomstig. Een tweede strekking ziet de nietigheid verschijnen bij elke schending van de betrokken regels. Het WVV heeft deze discussie niet beslecht.
In een arrest van 9 december 2021 (C.19.0644.N) kiest het Hof van Cassatie voor de eerste strekking, weliswaar m.b.t. het oude art. 523 § 2 W.Venn. We citeren de relevante passus:
De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021
Cass. 30 september 2021 (C.210045.N)
Het Rechtskundig Weekblad nr. 23 van 5 februari 2022 (RW 2021-22, p. 900) publiceert een arrest van het Hof van Cassatie dd 30 september 2021 over de vereffening van een maatschap van Limburgse gerechtsdeurwaarders. (Voor zover ik kan nagaan werd dit arrest niet gepubliceerd in Juportal.)
Inzet van het geschil ten grond was de vraag of er door de rechtbank een vereffenaar diende te worden aangesteld voor de afwikkeling van de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de maten.
Het arrest a quo van het Hof van Beroep te Antwerpen oordeelde dat er een maatschap was tussen de natuurlijke personen gerechtsdeurwaarders die hun arbeid inbrachten, waarbij het saldo van de winsten na betaling van de werkingskosten en de vergoedingen van gerechtsdeurwaarder 1 en 2 werden gereserveerd bij de BV van gerechtsdeurwaarder drie. Het Hof van Beroep oordeelde dat, omdat er geen sprake was van een onderneming in mede-eigendom tussen de maten, er geen vereffenaar diende te worden aangesteld bij afwezigheid van gezamenlijke eigendom. Het Hof van Cassatie vond dit in de geschetste omstandigheden geen verantwoording naar recht.
Continue reading “De maatschap en de vereffening van haar onderneming – Cass. 30 september 2021”
De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent
Cass. 4 februari 2022 (C.21/0278.F)
De aansprakelijkheid van uitvoeringsagenten betreft de vraag in welke mate een contractuele schuldeiser een buitencontractuele vordering heeft indien een uitvoeringsagent van zijn schuldenaar door een onrechtmatige daad schade veroorzaakt aan deze contractuele schuldeisers. In de praktijk is een belangrijk toepassingsgeval de aansprakelijkheid van een bestuurder (C) van een rechtspersoon (B) t.a.v. een contractspartner (A) van die rechtspersoon.
In het huidige recht heeft de uitvoeringsagent, een verregaande immuniteit t.a.v. de contractuele schuldeiser van zijn opdrachtgever: A kan C in de regel niet aanspreken. Het oud BW zelf zwijgt hierover; deze immuniteit volgt uit vaststaande rechtspraak sinds het bekende Stuwadoors-arrest uit 1973 (Cass. 7 december 1973, NV Muller-Thomson en NV Wm. H. Muller & cot/ Royal Insurance Company Ltd, Arr. Cass. 1974, 1974, 395; JT 1974, 443; Pas. 1974, 376; RW 1973-1974, 1597, noot J. Herbots). Zie hier, hier en hier voor de wilde plannen m.b.t. de uitvoeringsagent in het ontwerp van nieuw buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht.
Een klassieke uitzondering op de immuniteit van de uitvoeringsagent betreft fouten die ook een misdrijf uitmaken (bv. onvrijwillige slagen en verwondingen). Vandaar dat er meestal sprake is van een ‘quasi-immuniteit’. Een arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2022 behandelt de vraag of deze uitzondering op een burgerrechtelijke immuniteit veronderstelt dat de betrokken uitvoeringsagent voor de strafrechter werd vervolgd en veroordeeld.
Continue reading “De ‘quasi’ in de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent”
Behoort een huur- of bezettingsvergoeding na faillissement tot de onroerende boedel of de algemene boedel?
Cass. 9 december 2021 (C.21.0159)
Art. 1576 al. 1 Ger. W. bepaalt : “Huur- en pachtgelden worden vanaf het beslagexploot voor onroerend gehouden om, samen met de prijs van het onroerend goed, volgens de rang van de hypotheken te worden verdeeld.“
Geldt dit ook voor gelden die worden ontvangen na faillissement? En voor een vergoeding in het kader van een bezetting ter bede? Het Hof van Cassatie deed er uitspraak over in een arrest van 9 december 2021:
Corporate Sustainability Due Diligence – voorstel Commissie gepubliceerd
Vandaag heeft de Europese Commissie haar langverwachte voorstel inzake Corporate Sustainability Due Diligence gepubliceerd. Met dat voorstel wil de Europese Commissie ondernemingen verplichten het risico op schendingen van mensenrechten en milieuschade in hun waardeketen preventief op te sporen.
Aan grote ondernemingen of kleinere ondernemingen (met meer dan 250 werknemers) actief in bepaalde risico-sectoren wordt een due diligence verplichting opgelegd. In het bijzonder wordt gewezen op art. 25 van het voorstel, dat betrekking heeft op de zorgvuldigheidsplicht van bestuurders:
‘1. Member States shall ensure that, when fulfilling their duty to act in the best interest of the company, directors of companies referred to in Article 2(1) take into account the consequences of their decisions for sustainability matters, including, where applicable, human rights, climate change and environmental consequences, including in the short,
medium and long term.
2. Member States shall ensure that their laws, regulations and administrative provisions providing for a breach of directors’ duties apply also to the provisions of this Article.’
Dit voorstel zal in de komende maanden het voorwerp van onderhandelingen uitmaken van Europese onderhandelingen. Verwacht wordt dat deze onderhandelingen intens zullen zijn.
De autonomie van het strafrecht en het failllissement (Cassatie 1 februari 2022)
Sinds vele jaren is het faillissementsrecht humaner geworden. Eerder dan gefailleerden persoonlijk te sanctioneren, wordt volop ingezet op een tweede kans, een nieuwe start (voor een mooie beschrijving van deze evolutie, zie H. Cousy, “Paradigmawijzigingen in het insolventierecht?” in Van alle markten. Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 283-294). Deze evolutie betekent niet dat het strafrecht het faillissement volledig heeft losgelaten. De artikelen 489 e.v. van het Strafwetboek bevatten nog steeds – en terecht – een aantal misdrijven die verband houden met (de staat van) het faillissement. Ivan Verougstraete schrijft hierover treffend het volgende (Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1509, nr. 2043):
Le livre XX est caractérisé par son ton beaucoup plus nuancé en ce qui concerne l’aspect répressif. Il serait néanmoins faux de voir dans le livre XX l’abandon de punir le débiteur indélicat. La répression pénale tout comme la possibilité offerte d’agir en responsabilité sont des outils de protection des transactions économiques
Hierbij moet rekening worden gehouden met de autonomie van het strafrecht. Het arrest van 1 februari 2022 (her)bevestigt deze autonomie (zie voor algemene toelichting, I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, 1513-1517; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, 1619-1622).
Een vennootschap wordt op 28 september 2017 failliet verklaard door de (toenmalige) rechtbank van koophandel Antwerpen, afd. Hasselt (op basis van de publicaties in het Belgisch Staatsblad werd de staking van betaling op dezelfde dag vastgesteld en is dit steeds zo gebleven).
Strafrechtelijk – meer bepaald voor wat de toepassing betreft van de artikelen 489bis, 2° en 4°, 489ter, 1°, en 490bis Strafwetboek – wordt de datum van staking van betaling en het wankelen van het krediet evenwel vastgesteld op 1 augustus 2016.
Tegen het oordeel van de feitenrechters wordt cassatieberoep ingesteld. Het Hof van Cassatie (her)bevestigt vooreerst de autonomie van het strafrecht.
Het staat aan de strafrechter ingeval van een vervolging wegens de door de artikelen 489bis, 2° en 4°, en 489ter, 1°, Strafwetboek bedoelde insolventiemisdrijven, de datum te bepalen van het werkelijk faillissement indien daarover betwisting wordt gevoerd. De strafrechter is daarbij niet gebonden door de door het ondernemingsgerecht aangenomen datum.
Of de faillissementsvoorwaarden – zoals deze in herinnering worden gebracht door het Hof van Cassatie (duurzame staking van betaling en geschokt krediet) – voldaan is, wordt onaantastbaar beoordeeld door de strafrechter.
De strafrechter oordeelt onaantastbaar of aan de voorwaarden van het op duurzame wijze opgehouden hebben van betalen en het geschokt zijn van het krediet is voldaan. Het Hof gaat wel na de of rechter uit zijn vaststellingen geen gevolgen afleidt die op grond daarvan onmogelijk kunnen worden verantwoord
In casu oordeelt het Hof van Cassatie dat de beroepsrechter wettig de datum van het ophouden van betalen en het wankelen van het krediet op 1 augustus 2016 kon bepalen.
Het strafrecht is aldus in verregaande mate autonoom wat het faillissement betreft. Verregaand, doch niet volledig. Artikel 489 quater Strafwetboek voorziet immers in volgende nuancering.
De strafvordering terzake van de strafbare feiten omschreven in de artikelen 489, 489bis en 489ter wordt vervolgd los van enige vordering die bij de ondernemingsrechtbank mocht zijn ingesteld. Nochtans kan de staat van faillissement voor de strafrechter niet worden betwist wanneer hij vastgesteld is bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de ondernemingsrechtbank of van het hof van beroep aan het slot van een procedure waarbij de beklaagde partij was, hetzij persoonlijk, hetzij als vertegenwoordiger van de gefailleerde onderneming.
Wanneer aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan, kan de staat van faillissement niet meer voor de strafrechter worden betwist. Deze uitzondering op de autonomie van het strafrecht beperkt zich echter tot wat er staat, nl. de staat van het faillissement (I. Verougstraete Manuel de l’insolvabilité de l’entreprise, p. 1515, nr. 2051; A. Zenner, Traité du droit de l’insolvabilité, p. 1621, nr. 2385). De datum van het vervuld zijn van de faillissementsvoorwaarden wordt nog steeds autonoom door de strafrechter bepaald, zo oordeelde het Hof van Cassatie in een arrest van 21 februari 2012.
Met uitzondering van de vaststelling van de staat van faillissement in de in artikel 489quater Strafwetboek vermelde omstandigheden heeft een uitspraak van de rechtbank van koophandel geen gezag van gewijsde in het strafproces. De strafrechter vermag derhalve het tijdstip van het ophouden van betalingen te bepalen op een vroegere datum dan de door de rechtbank van koophandel bepaalde datum.
Zie hierover recent nog, P. Waeterinckx en J. Petersen, “Too little too late volgens het Hof van Cassatie: veroordeling wegens “laattijdige aangifte van faillissement” zelfs mogelijk bij hangende procedures van schuldbetwisting”, TBH 2021/8, (1029), p. 1030, nr. 4, met verwijzingen.
Nieuwe cassatierechtspraak over de toepassing van nieuwe wetten op lopende contracten
Cass. 22 november 2021
1.
De wetgever heeft de laatste jaren behoorlijk wat gesleuteld aan het contractenrecht. Soms nam hij daarbij de tijd om uitdrukkelijk te regelen in welke mate de wetswijziging in kwestie van toepassing is op lopende contracten. De praktijk prijst zich dan doorgaans gelukkig. Even goed zijn er echter gevallen waarin de wetgever die vraag niet – of onvolledig – beantwoordt. In die gevallen moet men teruggrijpen naar het zogenaamde algemeen intertemporeel recht.
2.
Tot voor kort golden er in het algemeen intertemporeel contractenrecht grosso modo drie basisregels:
- Regel 1: in principe is de nieuwe wet niet van toepassing op lopende contracten, maar blijft de oude wet daarop van toepassing.
- Regel 2: is de nieuwe wet echter dwingend of raakt ze de openbare orde, dan is ze toch van toepassing op lopende contracten.
- Regel 3: de geldigheid van een contract of van een contractueel beding blijft nochtans beheerst door de wet die van kracht was ten tijde van de contractsluiting. Deze regel omvat twee aspecten: (i) contracten/clausules die geldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven geldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules ongeldig zouden worden, en (ii) contracten/clausules die ongeldig waren ten tijde van de contractsluiting, blijven ongeldig, ook na de inwerkingtreding van een wet op grond waarvan die contracten/clausules geldig zouden worden.
Deze basisregels zijn ontwikkeld in de rechtspraak,[1] maar de wetgever is van plan om ze te codificeren in het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Het Wetsvoorstel houdende Boek 1 “Algemene bepalingen” van het Burgerlijk Wetboek[2] bevat inderdaad de volgende bepaling:
“Art. 1.2. Toepassing van de wet in de tijd
[…]
In afwijking van het tweede lid, blijft de oude wet van toepassing op contracten gesloten onder deze wet, tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of de toepassing ervan bepaalt op lopende contracten.
De geldigheid van het contract blijft evenwel beheerst door de wet die van toepassing was op het ogenblik van zijn totstandkoming.”
3.
In een arrest van 22 november 2021[3] heeft het Hof van Cassatie de bovenstaande regels echter deels bijgesteld.
Corporate Finance Lab