Het einde van het samenloopverbod zal in de praktijk weinig veranderen. Artikel 6.4 § 1 BW stelt weliswaar dat “de wetsbepalingen inzake buitencontractuele aansprakelijkheid toepassing [vinden] tussen medecontractanten”, maar voegt er meteen aan toe dat de contractspartij die wordt aangesproken op buitencontractuele grondslag de verweermiddelen kan inroepen voortvloeiend uit het contract.
Het verlaten van de quasi-immuniteit van de uitvoeringsagent zal daarentegen zeer ingrijpende gevolgen hebben. De uitvoeringsagent (“hulppersoon” in het BW) zal rechtstreeks aangesproken kunnen worden door de medecontractant van zijn opdrachtgever en artikel 6.4 § 2 BW beperkt zich ertoe te stellen dat de hulppersoon “dezelfde verweermiddelen [kan] inroepen als” de verweermiddelen die zijn opdrachtgever kan inroepen tegen diens medecontractant. Een gelijkaardige bewoording vond men reeds in artikel 5.89 BW volgens hetwelk de hulppersoon die wordt aangesproken door de medecontractant van zijn opdrachtgever het bevrijdingsbeding kan inroepen dat is overeengekomen tussen zijn opdrachtgever en deze medecontractant.
Na het verbintenissenrecht wordt het formele startschot gegeven van de hervorming van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht. Het wetsvoorstel (ingediend door de heer Koen Geens en mevrouw Katja Gabriëls) is hier consulteerbaar.
Bekendmaking: een bijkomende voorwaarde voor tegenwerpelijkheid; geen voorwaarde voor bijkomende tegenwerpelijkheid
Het uitgangspunt in het gemeen vermogensrecht is dat een rechtshandeling in de regel tegenwerpelijk is aan derden louter door haar bestaan. De draagwijdte daarvan moet niet worden overschat. Derden moeten rekening houden met de goederenrechtelijke vermogenstoestand van hun tegenpartij zoals die volgt uit de betrokken rechtshandeling. Derden zijn uiteraard niet gehouden tot de verbintenissen volgend uit de rechtshandeling.
Naast de overdracht of vestiging van zakelijke rechten is tegenwerpelijkheid belangrijk voor twee andere vraagstukken: de bevoegdheid van vertegenwoordigers en de inhoud van onlichamelijke rechter zoals een aandeel. Grenzen aan de bevoegdheid van een vertegenwoordiger zijn in principe tegenwerpelijk aan derde. De inhoud van onlichamelijke rechten (bv. een schuldvordering op naam, een aandeel in een maatschap) heeft in beginsel ook zakelijke werking, wat betekent dat het tegenwerpelijk is aan derden.
Tegenwerpelijkheidsregels leggen een onderzoekslast op
In de praktijk betekent dit dat derden die zekerheid willen, de last dragen om een legitimatie te vragen van of te verifiëren bij de opdrachtgever (bij vertegenwoordiging), de schuldenaar (bij een schuldvordering op naam) of de emittent (bij aandelen). Een regel van tegenwerpelijkheid is daarmee een gedragsregel: het legt een last op om een bepaalde controle te doen.
In diverse domeinen worden ondernemingen geconfronteerd met allerlei innovatieve vormen van compliance. Aan het naleven van die nieuwe regels zijn voordelen verbonden. Het niet-naleven van complianceregels kan dan weer aanleiding geven tot sancties. Ondanks de spectaculaire groei van compliance, blijft het antwoord op belangrijke vragen (Wie bepaalt complianceregels? Hoe worden ze opgevolgd? Hoe worden ze afgedwongen?) nog onduidelijk. De verhouding tussen die nieuwe vormen van ‘regels’ en traditionele regels (wetgeving), evenals de verhouding tussen ondernemingen en overheid doen ook vragen rijzen.
De leerstoel zal het concept ‘business compliance’ conceptualiseren om tot een beter begrip van het fenomeen te komen. Leerstoelhouders zijn Hans De Wulf en Roman Aydogdu.
Eerder besteedden we hier aandacht aan Cass. 18 maart 2022 dat stelde dat een bestuurder van een vennootschap slechts een onderneming in formele zin indien die bestuurder een ‘organisatie’ vormt. Die rechtspraak – hoewel sterk bekritiseerd door een meerderheid van de doctrine – wordt bevestigd door een (Franstalig) arrest van 9 februari 2023. Voor zover me bekend is er nog geen Nederlandstalige cassatie-rechtspraak hieromtrent.
Een volkomen rechtspersoon wordt er niet minder volkomen op louter doordat hij in een groepsstructuur zit. Een groepsvennootschap met volkomen rechtspersoonlijkheid is dan ook in de regel niet aansprakelijk voor de schulden van andere groepsvennootschappen. Kredietgevers beperken daarom typisch het insolventierisico door meerdere groepsvennootschappen samen te doen instaan voor de terugbetaling ervan. Dat kan bijvoorbeeld door die vennootschappen zich hoofdelijk te doen verbinden.
Dat was ook het geval in een zaak waarover de Nederlandse Hoge Raad zich recent heeft gebogen. Een Nederlandse B.V. verbindt zich hoofdelijk voor kredieten van haar zustervennootschap. Daarop gaat de B.V. failliet. De curator betaalt het krediet voor een groot stuk terug aan de bank. De rest van het krediet lost de (niet-failliete) zustervennootschap zelf af. De curator van de B.V. neemt vervolgens regres op de zustervennootschap. De boedel heeft immers, zo verdedigt de curator, meer aan de bank betaald dan de B.V. diende bij te dragen in de interne verhouding met haar zustervennootschap.
Sustainable (Finance) Law is een belangrijk onderwerp. Het Jan Ronse Instituut voor Vennootschaps- en Financieel Recht organiseert hierover een conferentie samen met de Yale Law & Business Society. De uitnodiging voor deze gratis conferentie, die vanop afstand te volgen is, wordt hieronder hernomen.
We are pleased to invite you to our conference on Comparative Perspectives on Sustainable Finance Law, jointly organized by the Yale Law & Business Society and the Jan Ronse Institute, on 3. March 2023.
Regulators on both sides of the Atlantic are reshaping the financial rulebook to support the transition towards a more sustainable economy. The conference offers a pioneering forum to compare sustainable finance regulations in force in the EU with the regulatory initiatives that are now proposed in the U.S. Identifying similarities or insurmountable differences between the EU and US approaches towards sustainable finance will shed light on which, if any, common transatlantic transformations of the financial system are to be expected.
The conference opens with a keynote speech by Professor Veerle Colaert, discussing the conflicts arising between sustainable finance and traditional objectives of financial regulation. The speech is followed by four legal expert panels, addressing the relationship between sustainability and investor protection, financial stability, monetary policy and corporate governance. Jan Ronse institute members Arnaud Van Caenegem, Joeri De Smet, Pieterjan Heynen, Tom Vos and Marleen Och will present on the various panels.
The conference takes place on 3 March 2023 at Yale Law School.
Na een gesmaakte eerste editie vorig jaar, wil Corporate Finance Lab ook dit jaar een ‘disputatio’ organiseren: een scherp debat over actuele stellingen in de interessesfeer van de blog.
Het programma ligt nog niet vast. Zoals bij een huwelijk hebben datum en zaal prioriteit en kan daarna wel worden gezocht naar een echtgenoot. Dit biedt voor u als lezer ruimte om suggesties te doen over thema’s of stellingen. Dit kan via de comments hieronder of desnoods via een e-mail.
Een gastblog van Marie-Aude Deslandes, Sophie Deckers en Emilie Bogaerts
In een arrest van 22 november 2022 oordeelde het Hof van Justitie dat de toegankelijkheid tot de informatie over de uiteindelijke begunstigden in alle gevallen voor elk lid van de bevolking, zoals opgelegd door de Antiwitwasrichtlijn (2018/843), disproportioneel is (zie hierover deze post). Volgens het Hof vormt deze bepaling een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens (art. 7 en 8 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie). De UBO-gegevens kunnen immers door eenieder worden opgezocht, opgeslagen en verspreid, hetgeen zou kunnen leiden tot misbruiken. Ook al streeft de bepaling een doelstelling van algemeen belang na die een inmenging zou kunnen rechtvaardigen (m.n. antiwitwasbestrijding), het Hof meent dat voorliggende inmenging niet beperkt is tot het strikt noodzakelijke en niet evenredig is met het nagestreefde doel.
De Belgische wetgever heeft de bepalingen van de Belgische Antiwitwaswetgeving, op grond waarvan elk lid van de bevolking het UBO-register kon raadplegen, aangepast. Op 17 februari 2023 verscheen de Wet tot wijziging van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten (hierna de “Wijzigingswet“) in het Belgisch Staatsblad. Voortaan zal een natuurlijke persoon of rechtspersoon die toegang wenst tot de gegevens in het UBO-register, hiervoor een legitiem belang moeten aantonen.
Wat moet worden verstaan onder een legitiem belang, wordt verduidelijkt in een Koninklijk besluit (KB tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 juli 2018 betreffende de werkingsmodaliteiten van het UBO-register), eveneens op 17 februari 2023 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Het legitiem belang moet in elk geval kaderen in de voorkoming van het witwassen van geld, de financiering van terrorisme en verbonden onderliggende activiteiten, zoals gedefinieerd in de Antiwitwaswet (hierna “Antiwitwasbestrijding“). Het KB verduidelijkt dat de aanvrager over een legitiem belang beschikt, indien hij aan één van volgende voorwaarden voldoet:
de aanvrager heeft een doel of voert op duurzame en effectieve wijze activiteiten uit in verband met Antiwitwasbestrijding;
de aanvrager treedt op in rechte in het kader van het doel of activiteiten in verband met Antiwitwasbestrijding, met hetoog op de verdediging van een belang dat verband houdt met dat doel of die activiteiten; of
de aanvrager zal een economische relatie aangaan of verrichtingen uitvoeren met een informatieplichtige en de aanvrager is betrokken in activiteiten die kaderen in Antiwitwasbestrijding
Het kan gaan om bv. onderzoeksjournalisten of NGO’s die betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding.
In praktijk wordt de toegang dus grotendeels afgeschermd voor het grote publiek. Natuurlijke personen en rechtspersonen die niet betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding, hebben geen toegang. Een groot deel van de actoren die wel betrokken zijn bij Antiwitwasbestrijding (bv. omdat zij hiertoe wettelijk verplicht zijn) hadden reeds toegang tot het register, m.n. als bevoegde autoriteiten of onderworpen entiteiten.
Art. 1.8 § 6 van het nieuw BW bevat een ‘belangenconflictenregeling van gemeen recht’:
“Wie voor rekening van een ander rechtshandelingen moet verrichten, mag niet optreden als tegenpartij van die andere noch in geval van een belangenconflict. Een dergelijke rechtshandeling is nietig, tenzij de vertegenwoordigde hiermee uitdrukkelijk of stilzwijgend heeft ingestemd.”
De wetgever heeft hiermee uitdrukkelijk niet willen innoveren, doch slechts rechtspraak van het Hof van Cassatie willen codificeren (Verantwoording Amendement 9 van Geens c.s., Parl. St. 2021-22, nr 55-1805/03, p. 13):
“De nieuwe § 6 bevestigt de regel dat een vertegenwoordiger in die hoedanigheid niet mag optreden wanneer hij een strijdig belang heeft met de vertegenwoordigde. Deze regel werd bevestigd door het Hof van Cassatie en als algemeen rechtsbeginsel erkend (Cass. 18 maart 2004, C.02 0249.N) en is terug te vinden in buitenlandse wetboeken en modellen (bv. art. II-6:109 DCFR).”
Het voornoemde arrest van het Hof van Cassatie (zie ook eerder in gelijkaardige zin Cass. 7 december 1978, AC 1978, 409) stelt:
“Overwegende dat het een algemeen rechtsbeginsel is dat degene die voor rekening van een ander rechtshandelingen moet stellen, daarbij niet mag optreden als tegenpartij van die andere; dat dergelijke handeling uit haar aard nietig is; Dat daaruit volgt dat een lasthebber in de uitvoering van zijn mandaat niet mag optreden als tegenpartij van zijn lastgever ter zake van de te verrichten rechtshandeling;”
Meteen valt een verschilpunt op: waar het cassatie-arrest enkel spreekt over de hypothese dat de vertegenwoordiger ook tegenpartij is bij de vertegenwoordigingshandeling, omvat de nieuwe wetsbepaling ook de hypothese dat de vertegenwoordiger ook een strijdig belang heeft met de vertegenwoordigde.
Het is wellicht deze laatste toevoeging die bij sommigen voor ongerustheid zorgt. Het roept immers de vraag op wat deze ‘belangenconflictenregeling van het BW’ toevoegt aan de belangenconflictenregeling toe die het WVV, voor bepaalde organisatievormen, voor bepaalde hypotheses oplegt. De wetgever zelf zag de mogelijke interferentie wel, maar de toelichting bij hoger geciteerd amendement laat wel de mogelijkheid open dat het BW iets toevoegt aan de verplichtingen van de regeling van het BW: “Deze bepaling doet geen afbreuk aan bijzondere regels zoals in het vennootschapsrecht of het publiekrecht.“
The INSOL Europe Academic Forum (IEAF) is inviting submission for its 19th annual conference, taking place from Wednesday 11 – Thursday 12 October 2023 in Amsterdam (the Netherlands). Expressions of interest are invited for the delivery of research papers within the overall theme of the academic conference: “The Perpetual Renewal of European Insolvency Law”.
The conference is intended to focus on, inter alia, the following overall topics:
“Bij feitelijk bestuur komen we er gewoonweg niet met de algemene civielrechtelijke principes van veinzing.”
– Dr. Alexander Snyers
In mijn proefschrift heb ik de normering rond de zogeheten “feitelijke bestuurder” die in 2019 werd geïntroduceerd in het WVV op een omstandige wijze onderzocht. De aanleiding hiertoe vormden enerzijds de vaststelling dat deze normering in het verleden niet bestond en tal van nieuwe vragen oproept en anderzijds de vaststelling dat er in de Belgische rechtsleer nog geen diepgaande en omvattende analyse werd gemaakt van wat feitelijk bestuur precies inhoudt en hoe er in de context van het vennootschaps- en verenigingsrecht op het vlak van normering mee dient te worden omgegaan.
Onze wetgever heeft er in de context van een nieuw regime inzake bestuurdersaansprakelijkheid in het WVV voor geopteerd om niet enkel formeel benoemde leden van een bestuursorgaan in het vizier te nemen, maar ook zogenaamde feitelijke bestuurders (in de wettekst (art. 2:56, lid 1 WVV) omschreven als “alle andere personen die ten aanzien van de rechtspersoon werkelijke bestuursbevoegdheid hebben of hebben gehad”). Deze ingreep ligt conceptueel niet voor de hand – een feitelijke bestuurder heeft in tegenstelling tot een formeel benoemde bestuurder in de regel bv. geen bestuurdersovereenkomst met de rechtspersoon – en roept diverse vragen op. Ik ga daar in mijn proefschrift vanuit een rechtswetenschappelijke, en voor zover nuttig, rechtsvergelijkende hoek op in, en doe, waar relevant, tevens suggesties voor de praktische toepassing van de normering. Hierbij wordt vertrokken van de centrale onderzoekvraag: “Wat is de precieze draagwijdte van de normering rond de feitelijke bestuurder in het WVV en heeft de wetgever er goed aan gedaan om die normering in het WVV op te nemen?”. Specifieke vragen die in mijn proefschrift aan bod komen, naast de fundamentele vraag wanneer iemand precies een feitelijke bestuurder is, zijn o.m.: Voor welke fouten kan een feitelijke bestuurder krachtens het WVV aansprakelijk worden gesteld? Worden eigenlijk wel alle feitelijke bestuurders geviseerd? Wat is de aard van de aansprakelijkheid van de feitelijke bestuurder (is zij hoofdelijk?, is zij (on)beperkt?)? Wie is bevoegd om een aansprakelijkheidsvordering tegen een feitelijke bestuurder in te stellen? Sorteren WVV-bepalingen waarvan een bestuurder of het bestuursorgaan de geadresseerden zijn, ook effecten voor de feitelijke bestuurder? Enzovoort.
Ik zou u in deze blogpost door mijn voornaamste bevindingen en aanbevelingen de lege ferenda kunnen gidsen, maar maak liever van de gelegenheid gebruik om even terug te komen op een bijzonder interessante vraag die aan bod kwam tijdens de publieke verdediging van mijn proefschrift en dat is de vraag of men in feitelijk bestuur in bepaalde gevallen niet gewoon een vorm van veinzing zou kunnen zien.
Een post door gastblogger Dr. Louis De Meulemeester (UGent)
“De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur”
Dr. Louis De Meulemeester
In vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid houden uitkeringen aan de aandeelhouders (bijvoorbeeld de betaling van dividenden) steeds bijzondere risico’s in voor de vennootschapsschuldeisers. Door het verrichten van uitkeringen zal immers het vennootschapsvermogen, en dus ook het onderpand voor schuldeisers, afnemen.
Om een evenwicht te bereiken tussen de belangen van de aandeelhouders en de vennootschapsschuldeisers, voorziet het vennootschapsrecht van oudsher in regels om uitkeringen te omkaderen. Voor vennootschappen van het NV-type bepaalt de nettoactieftest (art. 7:212 WVV) het maximale toegelaten uitkeerbare bedrag. Deze test komt samengevat neer op een boekhoudkundige rekensom waarbij het eventuele positieve verschil tussen het nettoactief en het niet-uitkeerbare vermogen van de vennootschap mag worden uitgekeerd aan de aandeelhouders.
In de BV is deze test in principe eenvoudiger, omdat volgens de balanstest enkel een positief boekhoudkundig vermogen moet overblijven na het verrichten van uitkeringen (art. 5:142 WVV). Bijkomend moet het bestuursorgaan volgens de liquiditeitstest echter een beoordeling maken over de invloed van een geplande uitkering op de liquiditeitspositie van de vennootschap (art. 5:143 WVV).
Probleemstelling in moedervennootschappen
De effectiviteit van de nettoactieftest als beschermingsmechanisme voor schuldeisers wordt in de Europese literatuur steeds meer bekritiseerd, in het bijzonder wegens de strikte band met de jaarrekening. Dit vormde dan ook een van de centrale drijfveren voor de Belgische wetgever bij de invoering van het WVV, waarbij de vermogensbescherming in de BV grondig werd aangepast.
Zoals verder uitvoerig zal blijken, krijgt de uitkeringsproblematiek (en de nettoactieftest in het bijzonder) een bijzondere dimensie in moedervennootschappen. De centrale nettoactieftest (resp. balanstest) wordt immers berekend op basis van de enkelvoudige jaarrekening van de moedervennootschap. Moedervennootschappen zijn in principe echter verplicht om ook een geconsolideerde jaarrekening op te stellen. In de geconsolideerde jaarrekening wordt abstractie gemaakt van de juridische onderverdeling van de vennootschapsgroep waarvan de moedervennootschap aan het hoofd staat. In de geconsolideerde jaarrekening worden immers het vermogen, de financiële positie en het resultaat van de gehele groep opgenomen alsof het om één enkele vennootschap gaat (art. 3:123 KB WVV).
In het algemeen wordt aangenomen dat de enkelvoudige jaarrekening van moedervennootschappen niet het meest volledige beeld verschaft omtrent de werkelijke bedrijfseconomische toestand van de moedervennootschap (en de groep als zodanig), maar dat doorgaans enkel de geconsolideerde cijfers daarover uitsluitsel kunnen geven.[1] Vanuit een ruimer perspectief is het daarom opmerkelijk dat aan deze groepsdimensie voorbij wordt gegaan, zeker gezien het feitelijke en economische belang van de geconsolideerde jaarrekening voor de buitenwereld (en voor de moedervennootschap en -bestuur).
De mate waarin de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van elkaar afwijken, en de invloed daarvan op de vermogensbescherming, is tot op heden echter een blinde vlek gebleven in de juridische literatuur, niettegenstaande anekdotisch soms wordt gewag gemaakt van duidelijke discrepanties inzake de financiële situatie zoals die blijkt uit de enkelvoudige en geconsolideerde jaarrekening van de moedervennootschap.[2]
De avondopleiding Curator-Vereffenaar van KU Leuven en UAntwerpen in nauw overleg met de Ondernemingsrechtbanken is intussen een vaste waarde. Deze week start een nieuwe editie van deze postuniversitaire opleiding.
Het betreft opnieuw een dubbele editie: de 10 modules kunnen dit jaar, naar keuze van de deelnemer, zowel in Kortrijk (KULAK) als in Leuven (College De Valk) worden gevolg.
Nieuw is dat ook voor modules afzonderlijk kan worden ingeschreven. Dit maakt de opleiding ook interessant voor ervaren insolventiefunctionarissen of juristen die niet de ambitie hebben om curator of vereffenaar te worden, maar die wel regelmatig met insolventie worden geconfronteerd.
De modules kunnen ook online worden gevolgd.
Zie hier voor meer info en om in te schrijven. De tien modules zijn:
Het is welbekend dat flexibilisering één van de krachtlijnen van het WVV was. Sinds het WVV bestaat er een bijna onbegrensde vrijheid in de BV en niet-genoteerde NV om af te wijken van de basisregels met betrekking tot de allocatie van stemrechten en vermogensrechten aan aandelen. Het is ook al opgemerkt dat dergelijk “spelen met stemrechten en vermogensrechten” aanleiding kan geven tot problemen door de strenge en breed toepasselijke procedure voor de wijziging van soortrechten (artikel 5:102 en 7:155 WVV).[1] Deze blogpost bekijkt deze problemen in wat meer detail voor kapitaalverhogingen in de private equity en venture capital context, en geeft ook een aantal mogelijke oplossingen onder het huidige Belgisch recht.
Corporate Finance Lab